广东省高级人民法院

刑事判决书

（2013）粤高法刑二终字第238、239号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）周文兴，男，1956年2月11日出生，汉族，广东省广州市人，大专文化，原系广州市黄埔区鱼珠街茅岗社区党委书记，茅岗股份经济联合社董事长，住广州市黄埔区。因本案于7月28日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押于广州市第三看守所。

辩护人陈晓朝、伍志坚，均为广东广信君达律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）彭耀明，男，1949年12月25日出生，汉族，广东省广州市人，小学文化，系广州市黄埔区鱼珠街茅岗社区社员，住广州市黄埔区。因本案于7月28日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押于广州市第三看守所。

辩护人李伟东，广州金鹏律师事务所律师。

广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人周文兴、彭耀明犯贪污罪和非国家工作人员受贿罪二案，于2013年7月13日作出（2012）穗中法刑二初字第277、292号刑事判决。宣判后，原审被告人周文兴、彭耀明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。

原审判决认定：一、被告人周文兴担任广州市黄埔区鱼珠街茅岗社区居民委员会(以下简称“茅岗社区委”)党委书记兼茅岗股份经济联合社(以下简称“茅岗经联社”)董事长期间，利用其主管审核申办集体物业产权证相关资料、负责土地征地拆迁补偿及土地征收、征用补偿费用管理工作的职务便利，伙同被告人彭耀明共同侵吞国家征地拆迁补偿款共计人民币6973870.77元，事后二人予以平分。二、2004年，被告人周文兴利用其负责该社区全面工作以及负责审批茅岗社区下属生产社集体土地物业租赁合同的职务便利，在广州市展鹏物流有限公司(以下简称“展鹏公司”)向广州市黄埔区鱼珠街茅岗社区第八股份经济合作社(以下简称“茅岗八社”)承租“新较”地块过程中使该地块的租赁合同顺利通过茅岗社区委审批，事后接受彭耀明以“新较”地块经营收益分成名义贿送的人民币477150元。三、2005年到2007年，周文兴利用职务便利，为广东粤景纸业有限公司(以下简称“粤景公司”)承租社区集体土地等业务提供帮助，先后分四次收受粤景公司老板李某华贿送的好处费共计港币50000元，人民币20000元。

原审判决认定上述事实，有经庭审质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。

原审判决认为：被告人周文兴虽不具有国家工作人员身份，但其作为村民基层组织的负责人，在协助人民政府从事土地征用工作和补偿费用管理中，伙同被告人彭耀明共同利用其职务上便利，通过违规造假骗取国土部门发放涉案房产证，从而骗取国家巨额土地征用补偿费，被告人周文兴已属依照法律从事公务的人员，当以国家工作人员论，而被告人彭耀明伙同周文兴共同实施犯罪，其两人行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。同时，被告人周文兴利用其上述职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人彭耀明为谋取不正当利益，给予所在社区领导以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人周文兴一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于两被告人系自动投案并如实供述了自己的主要罪行，属自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；被告人周文兴所得的犯罪所得被基本追缴或主动退缴，依法可从轻处罚；被告人彭耀明主动退缴小部分非法所得，依法可酌情从轻处罚。综合上述情节，对两被告人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，作出判决：

一、被告人周文兴犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收财产二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产三万元。决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产二十三万元。

二、被告人彭耀明犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处没收财产二十五万元；犯向非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利四年，并处没收财产二十五万元。

三、将扣押和冻结的被告人周文兴名下中信建投证券股份有限公司广州黄埔东路证券营业部账户(80****61)中的证券代码600073上海梅林355100股、证券代码600576万好万家140950股、证券代码600689上海三毛130000股，折算现金后，从中将被告人周文兴贪污所得的人民币3421774元和受贿所得的人民币497150元、港币50000元以及上述第一判项的罚金，予以扣缴没收，上缴国库。将被告人彭耀明名下中国工商银行广州怡港支行账户(62220*********5361)中冻结的资金186.12元和彭耀明名下中信建投证券股份有限公司广州黄埔东路证券营业部账户(80****60)、(99****57)中的股票折算现金后，全部作为被告人彭耀明的违法所得予以没收，上缴国库。

四、继续追缴两被告人违法所得退缴不足的余额。

上诉人周文兴上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定周文兴利用职务便利是认定事实错误，周文兴从未主管“征地”工作，没有安排人员在产权申请材料上加盖公章；在申请补办房产证的过程中，周文兴不是“依照法律从事公务的人”，不符合贪污罪的主体要求；在征地补偿费用管理过程中，周文兴没有利用职务便利，其行为不构成贪污罪。“新较”地块租赁合同不需要茅岗经联社的审批，周文兴所收“新较”地块租赁收益系从明文公司获取的股东分红，不应认定为受贿。周文兴的辩护人另提出：原审判决认定周文兴收受李某华5万元港币的事实不清，证据之间互相矛盾；原审判决据以定案的主要证据没有存档，本案非国家工作人员受贿罪由检察院立案侦查，程序违法。

上诉人彭耀明上诉及其辩护人辩护提出：茅岗路68号地块权属材料由中介公司办理，由茅岗经联社和居委会盖章通过，由黄埔区国土局最终审核，周文兴均没有参与、插手或者打招呼；彭耀明是根据租赁协议获取拆迁补偿款，拆迁补偿款的拨付是集体决定，与周文兴的职务没有必然联系；一审判决认定彭耀明利用周文兴的职务便利贪污拆迁补偿款式认定事实不清，适用法律错误。彭耀明在展鹏公司与茅岗八社的土地租赁关系中提供居间服务，租赁协议是茅岗八社集体表决的结果，租赁合同不需要茅岗社区审批，彭耀明将其分得的租地收益分一半给周文兴是基于两人之间长期的经济合作关系，一审判决认定彭耀明行贿属认定事实错误。

经审理查明，上诉人周文兴自2002年8月至案发前担任广州市黄埔区鱼珠街茅岗社区委党委书记兼茅岗经联社董事长，主管社区全面工作。上诉人彭耀明是广州市明文贸易储运有限公司（以下简称“明文公司”）法定代表人。上诉人周文兴利用其职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物；并伙同上诉人彭耀明共同侵吞国家财产。2012年7月28日，周文兴、彭耀明分别自动到侦查机关投案自首，交代了上述犯罪事实。具体犯罪事实如下：

一、1993年1月1日，上诉人周文兴、彭耀明和他人共同承租广州市黄埔区茅岗社区下属的茅岗第二股份经济合作社(以下简称“茅岗二社”)位于黄埔区茅岗路68号的“中流塘地块”，后私自建筑仓库。2002年在共同承租中，他人退出，上诉人周文兴、彭耀明则继续承租上述地块。2007年上半年，周文兴与彭耀明在得知上述地块要纳入市政“黄埔大道支线”工程的征地范围后，即合谋利用周文兴负责土地征收、征用补偿费用管理工作的职务便利，并制作虚假权属状况的申请文件，将上述地块上的违章建筑时间和主体加以造假变更，从而欺瞒国土部门获得上述地块上违章建筑的《集体土地房地产证》，最终将上述建筑由无证房产变为有证合法财产，骗得国家巨额征地拆迁补偿款共计人民币6973870.77元，事后二人予以平分。

认定上述事实的证据有：

（一）书证

1、周文兴、彭耀明的户籍资料，证实周文兴、彭耀明的基本身份情况。

2、广州市黄埔区鱼珠街茅岗社区委员会出具的茅岗社区班子成员分工调整、茅岗股份经济联合社选举结果的报告、关于茅岗社区开展征地工作的情况说明、彭耀明基本情况等书证，证实周文兴自2002年8月至案发前任茅岗社区委党委书记、茅岗经联社董事长，主管社区全面工作，主管基建和1-4社，对征地拆迁补偿款具有管理、审批的职务权力。彭耀明系茅岗第九股份经济合作社社员。

3、广州市黄埔区建设局出具的《区长办公会议纪要》，证实2007年6月2６日，黄埔区政府召开会议，听取各部门包括街道关于各重点项目征拆迁进展及存在问题的汇报，研究部署了加快推进征地拆迁工作的措施，其中对黄埔大道支线工程明确要求茅岗社区对征地提供协助，茅岗社区委负责人包括周文兴参加了该会议。

4、侦查机关出具的《立案决定书》、《到案经过》、《破案报告书》等材料，证实2012年7月28日，周文兴、彭耀明自动投案，并如实交代了犯罪事实。

5、经周文兴、彭耀明签认的租赁场地合同书，证实1992年12月22日，周文兴、彭耀明与赵锦棠与茅岗二社签订承包合同，约定自1993年1月1日起三人承租茅岗路68号地块并建设仓库，后在2002年4月27日赵锦棠退出并终止上述协议。次日改由周文兴、彭耀明重新签订合同继续承租上述土地。彭耀明签认：承租时上述地块上没有建筑物，后来申办产权证的仓库和办公楼是其等人于93年建造的。

6、茅岗二社于2012年7月31日出具的证明，证实茅岗路68号地块曾先后被租给赵锦棠和彭耀明，场地上的建筑物属1992年后兴建，二社没有出资，不属二社物业。

7、广州市国土资源和房屋管理局黄埔区分局出具的《关于提供有关证明材料的复函》、《关于协助提供相关查询情况的复函》等文件，证实在规划局1990年实测、1992年缩编的地形图上该地块没有建筑物，对穗集体证字第0120783号《集体土地房产证》所指建筑物也没有办过规划报建审批手续。在93年的地籍图中未查到茅岗路68号的地籍材料，如上述房屋确属1990年4月1日后新建，须提供规划分局有关的批准文件，否则不符合办理集体土地房产证的条件。即茅岗路68号地块上建筑物的实际情况不符合办理房产证的条件。

8、2001年6月13日发布的广州市人民政府令第7号《广州市农村房地产权登记规定》等文件，证实1990年4月1日至1998年12月31日，本村村民经镇政府批准使用农民集体所有的土地建设房屋，用地面积符合当时国家规定标准的，予以确认农民集体所有土地使用权，所建房屋具有城市规划管理部门核发的规划批准文件，予以确认房屋所有权。即茅岗路68号地块上的房屋不符合办理房产证的条件。

9、广州市房地产档案馆提供的茅岗路68号地块上仓库及房屋申办产权证的申请材料，包括《公有房屋及用地登记申请书》、《具结书》等，证实《公有房屋及用地登记申请书》、《具结书》所载明的是：茅岗路68号地块在1990年由茅岗二社出资兴建仓库及办公楼。上述文件经茅岗二社、茅岗经联社、茅岗社区委审核同意并加盖公章；后经国土部门审核同意办理了穗集体证字第0120783号房地产证。据记载，茅岗路68号房屋权属人为茅岗二社。具结书出具时间为2007年8月20日，房产证填发时间为2007年10月8日。

10、证人赵某强签认的《权属来源情况申述》、《具结书》，证实：茅岗路68号地块上仓库及房屋的《权属来源情况申述》、《具结书》是彭耀明为办理产权证而拿给他签名的，该文件内容失实，建造时间是1993年而非1990年，由周文兴、彭耀明等人出资兴建而非由集体出资。

11、周文兴、彭耀明签认的《权属来源情况申述》、《具结书》，证实茅岗路68号地块上仓库及房屋的《权属来源情况申述》、《具结书》由中介公司制定，二人均知道上述两文件的内容失实，文件由彭耀明提供给二社盖章后递交至经联社审批，由周文兴安排人员加盖茅岗经联社的公章。

12、广州市建设项目选址意见书、土地征收预公告、黄埔大道支线征地拆迁合同〔埔建管中心（2007）183028ZC10）〕，证实2007年5月8日广州市国土局黄埔分局发出土地征收预公告，同年11月20日黄埔区建设局和市政局、黄埔区重点公共项目建设管理中心、茅岗社区委、茅岗二社四方签订征地拆迁合同，约定征用茅岗路68号地块，被征地方为茅岗二社，补偿总价为8938896.78元，补偿款由茅岗社区委负责领取。

13、由征地方广州市黄埔区建设局出具的《关于黄埔大道支线工程涉及黄埔区茅岗路68号房屋补偿的有关情况说明》、黄埔大道支线征地拆迁合同〔埔建管中心（2007）183028ZC17号〕，证实茅岗路68号地块之上房屋属黄埔大道支线工程的拆迁范围，若该房屋的160.6422平方米混合机构和3700.3436平方米砖木结构均按无证面积计算，则补偿总额与有证面积补偿相差6973870.77元。

14、茅岗社区委出具的《关于茅岗社区各生产社征地拆迁补偿款由社区提留20%的说明》，证实茅岗社区委规定各生产社如遇政府征地，所得征地拆迁补偿款的20%为社区提留，用于本社区发展。

15、周文兴、彭耀明签认的收据等会计凭证，证实征地补偿款需经周文兴审核同意划拨后才能拨入相应生产社的账户。茅岗路68号的征地补偿款7151117.43元是由梁某雄为证明人，经周文兴审批后划入茅岗二社账户的。

16、发票、补偿款分配表、收据、《关于划转征地补偿款的申请》、支款凭条、进账单、取款凭条等材料，证实茅岗路68号的征地补偿款893万余元已全额支付给茅岗社区委，社区委依惯例提留20%后转入茅岗二社，由二社于2007年12月13日将714万余元的补偿款转账给彭耀明，彭耀明于收款当天将其中的342万余元转账给周文兴。

17、《扣押、查询、冻结账户清单》、侦查机关出具的《情况说明》及调取的汇存款明细、股票交易明细对账单等材料，证实扣押周文兴名下中信建投证券股份有限公司广州黄埔东路证券营业部账户(80****61),冻结的证券代码600073上海梅林355100股、证券代码600576万好万家140950股、证券代码600689上海三毛130000股等股票资金均来源于其从彭耀明处收取的共同贪污的征地款。另冻结彭耀明名下中国工商银行广州怡港支行账户(62220*********5361)资金186.12元、中信建投证券股份有限公司广州黄埔东路证券营业部账户(80****60)和证券营业部账户(99****57)的股票;冻结彭耀明妻子名下工商银行大沙支行账户(3602004601036286894)资金为97.04元、中信建投证券股份有限公司广州黄埔东路证券营业部账户(99****89)和证券营业部账户(80****02)内的股票。

（二）证人证言

1、证人周某强（茅岗社区党委副书记、居委会主任、茅岗经联社副董事长）的证言：周文兴作为茅岗社区党委书记、经联社董事长，负责社区党委和茅岗经联社的全面工作，在茅岗社区集体土地征用的过程中，他具有绝对的话语权，且征地拆迁的工作进度、商谈、签订合同等等问题我们都要跟他汇报，由他拍板定夺。在征地拆迁补偿款划拨到茅岗社区之后，周文兴具有审批同意支付的权力，只有他同意分配方案之后，社区财务才会将相应的征地拆迁补偿款划拨到下属生产社的账上。

中流塘地块即茅岗路68号地块的所有权属于茅岗经联社，使用权由茅岗二社行使。在1992年，该地块先由赵锦棠、周文兴、彭耀明向茅岗二社承租的，后赵锦棠退出，彭耀明、周文兴二人继续承租。当初承租下这块地时，该地块无任何建筑物，上面的办公楼、简易仓库和其他设施是彭耀明等人在1992年以后才投资兴建的，并且后来一直都是周文兴、彭耀明占有使用。这块地的征地工作是从2007年初开始谈的，征用用途是黄埔大道支线工程。因为周文兴是分管茅岗一至四社的社区领导，所以后来是由他跟二社社长谈征用68号地事情的，并且纳入征地拆迁范围的其他地块上业主对征地拆迁补偿方案有异议时，也是周文兴出面协调解决的。最终68号地块上仓库正是因为茅岗二社已办有产权，所以当时茅岗二社也作为征地拆迁合同一方签了字的。我记得茅岗二社提供的产权证上显示68号地块上仓库的产权属于茅岗二社，但事实上仓库产权是周文兴与彭耀明的，而且我知道68号地块上的仓库一直都没有产权证，后来是周文兴和彭耀明二人想了办法才在征地拆迁前几个月办下来的。周文兴、彭耀明如何办理产权证我不知道，但他们唯一的办法就是将仓库兴建时间提前、将这个仓库说成是茅岗二社投资兴建的集体物业，相当于就是对该仓库的关键特征造假。对于征用地块上构筑物的产权人来说，有产权证的物业的补偿标准与没有产权证的物业的补偿标准之间相差可以达到近10倍，而周文兴作为社区领导，对这一差距的存在是非常清楚的。

后来茅岗路68号地块上的仓库获得拆迁补偿费用是800多万元，该款被社区提留了20%用于发展，余下的款项(大约有700多万元)最终经周文兴审批同意支付后，由社区财务转给茅岗二社，茅岗二社再将这笔拆迁补偿款全额支付给了业主彭耀明和周文兴二人。

2、证人赵某强（茅岗二社社长）的证言：茅岗路68号地块面积有6000多平方米。原先二社在1992年将这块地租给了赵锦棠、周文兴、彭耀明三人，当时上面没有任何建筑物的，只是一块种菜的农用地。大概是在1993年，他们三人才在地块上进行填土、平整，兴建了一层仓库和几座办公楼，总建筑面积为3000多平方米。2002年由于赵锦棠退出，这块地改为由彭耀明、周文兴二人继续承租和经营。

2007年一天，彭耀明跟我说由于征迁问题，现在需要办理中流塘场地上建筑物产权证明的材料，让我帮帮忙，并拿了几份材料给我签名和盖章。其中一份是建筑物权属来源情况申述表，表上写着二社于1990年自筹资金在茅岗路68号地段兴建了一层仓库和三座办公楼。因为考虑到周文兴有份租赁这块地，而周文兴是茅岗社区的党委书记，是上级领导，所以我就签了名；还有一份具结书，该书也是以二社名义撰写，内容是证明中流塘场地的建筑物是由二社于1990年兴建的；之后彭耀明拿着这些文件去找财务盖章，经我同意后，财务给他盖了章。而实际上，上述地块上的建筑物是彭耀明他们在1993年自己出资兴建的，根本不是1990年兴建，也不是二社自筹资金兴建。因为关于办理产权的问题政府有规定，在1990年之前兴建的建筑物是可以获得产权的，此后则不能，所以这些更改都是彭耀明和周文兴为了取得产权而虚构出来的。彭耀明和周文兴之所以弄这些虚假材料让我签名，主要是想取得中流塘场地建筑物的产权，从而多获得建筑物征地拆迁补偿款。

3、梁某雄（茅岗社区委副主任、茅岗经联社副董事长）的证言：2005年至今，周文兴在担任茅岗社区党委书记、经联社董事长期间，负责茅岗社区全面工作。因为我社区的党委、居委会、经联社基本上是一套人马在运作，茅岗社区的重大事务一般都是通过社区党委、居委会、经联社联席会议解决，而周文兴是党委书记、经联社董事长，实际上是社区“一把手”，社区重大事务的决定权都在他手上，并且其具体负责社区的基建工作和分管茅岗一至四社的全面工作。在茅岗社区的征地拆迁过程中，我在社区负责征地工作，但涉及征地拆迁的具体事项（如补偿标准等）是由周文兴主持联席会议讨论决定；其次，征地拆迁过程中，涉及到茅岗一至四社的协调问题，如经济社或业主不同意拆迁或对补偿标准有异议等，也是由周文兴出面协调解决的；再次，周文兴还负责拆迁补偿费用的管理和支付审批，不经其同意就不能下发。

2007年初，大家就知道黄埔大道支线工程要征用茅岗社区的地，当年5月份黄埔区国土局出了征收土地预公告，茅岗路68号地块属于征地范围。茅岗路68号称为“中流塘”地块，属于茅岗二社，但地上仓库是周文兴和彭耀明等人于1992年底承租空地后新建的。在和征地单位商谈该地块上仓库的拆迁补偿时，是由我联系，由二社社长赵某强、业主彭耀明和对方征地单位商谈的，后来签订合同时，因为仓库有产权证，所以拆迁补偿合同是由居委会、二社与征地单位签订的。茅岗路68号上仓库的拆迁补偿费用有800多万元，款到居委会后，我制表提留了20%，余款700多万元最终经周文兴审批同意支付后就转给茅岗二社，茅岗二社再全额转付给业主彭耀明。至于彭耀明收到该款后如何分配我就不清楚了。

2011年底前，如果有文件需要盖章，由社区领导跟办公室工作人员打招呼就可以盖章。2011年底后，如果需要盖章就会在专门的文件本上记载经办人是谁，以及社区干部审批的签名。涉案地块的权属来源情况申述和具结书未经我手。

4、证人方某群（原黄埔区国土局房地产登记交易所所长、地籍科科长）的证言：穗集体证字第0120783号产权证的黄埔区茅岗路68地块的房地产申办资料由我审核通过，并最终取得了产权证明。因为该地块的用地登记申请书，具结书都通过了生产社、社区和街道的审核，用地登记申请书加盖了茅岗二社、茅岗经联社、茅岗社区委及鱼珠街道办事处的公章；具结书上加盖了茅岗二社、茅岗经联社及鱼珠街道办事处的公章。如果上述材料有伪造成分是不能通过审核和获得产权证的。另按规定1990年4月1日后的物业或该地块上的物业权属人是个人，均不能办理产权证。

5、证人陈某华（原广州国土房管局黄埔分局规划用地科科长）、潘某康（原广州市国土房管局黄埔区分局副局长）、丁某飞（原黄埔区国土房管局副局长）的证言：1990年4月1日之前建造的集体物业，办理产权证业主必须提供的材料包括广州市共有房屋及用地登记申请书，业主填写房屋地址、房屋状况、权属单位等内容，申请书必须由村(社区)、镇(街道)加具权属来源情况申述等。如果是1990年4月1日至1999年1月1日之后新建物业，业主就不需要提供房屋安全鉴定书和具结书，但必须提供规划局的有关批准文件。

（三）上诉人的供述和辩解

1、周文兴的供述：茅岗路68号地块是我与彭耀明、赵锦棠共同向茅岗二社承租的，承租时该地块就是一块荒废的农用集体用地，没有任何建筑，后来地块上的仓库和办公楼是我们三人于1993年自行出资建成。2002年赵锦棠退出生意，上述土块则改由我和彭耀明继续承租。虽然在后来承租的合同上没有我签名，但我享有该地块50%的权益。根据当时办理房产证的规定，只有1990年以前集体出资建设的房屋才能获得集体房产证，个人无资格申请在集体土地上的房产证。2006年左右，我获悉上述地块将要被征收，有房产证的征地补偿将比没有房产证的高10倍左右。为获得高额征地补偿，我与彭耀明都希望能把房产证办下来，并商量违规造假即决定将房子兴建时间虚假申报为1990年，并以二社出资兴建的集体物业名义去申办产权证。定下该决定后，彭耀明负责与中介联系办理房产证事宜，准备权属来源情况概述、具结书等文件，并经我审核同意后加盖茅岗经联社和居委会公章，向国土管理部门申报，顺利办理了房产证。房产证办下来一个多月就签订了拆迁合同，该地块按有房产证的标准获得了赔偿。赔偿下来后经我审批后即划拨至分社，再由分社划给彭耀明，彭耀明又划300多万给我。

2、彭耀明的供述：中流塘地块即茅岗路68号地块，约7200平方米，是1993年由我和周文兴、赵锦棠向茅岗二社承租的，但由赵锦棠作为代表与二社签的租赁合同。承租时，该地块是一片空地，没有任何建筑物，我们三人承租后自建仓库3800多平方米。2002年赵锦棠退出，我就以我的名义与茅岗二社改签了合同继续与周文兴承租该地块。大概在2007年上半年，有一次周文兴跟我说，中流塘这个地块可能要纳入黄埔大道支线工程的征地范围，如果要能办下该地块上临时仓库的产权证，补偿的金额要比没有产权证多很多，周文兴要我想办法去办理产权证。当时我和周文兴都清楚中流塘地块上的建筑物没有报建手续，属于违章建筑，而且建于1993年以后，按当时的政策规定是不符合办理产权证条件的，但为了能拿到更多的补偿，我们决定通过违规造假的方式去办这些仓库的产权证。后来我让周文兴介绍的一家中介公司承办此事。当时造假的文件包括交给国土部门的申请书、具结书及土地权属来源情况申述。造假文件都是由中介公司写好，经我看过后，才拿到二社、村委等部门盖章，最后交到国土部门的。这些材料里面的内容我都认真看过，也清楚里面填写的仓库建设时间提前到了1990年，土地来源权属也由我和周文兴、赵锦堂三人自筹资金建设写成了由茅岗二社自筹资金建设。我将报告打上去后，生产社是不会去认真审核的。至于村委方面，周文兴当时是茅岗社区书记、经联社董事长，上述材料递上去我就第一时间告诉他，他就安排人员在上面盖章确认，而国土部门也没有仔细考究，他们作书面审核之后即将相关文件呈递给市里面。因此，在上述过程中，相关部门都没提出虚报时间的问题。最终中介公司将产权证办下来了，我总共支付给中介公司30多万元的代办费用。我和周文兴从中流塘地块每人各分得征地补偿款300多万元。我在收到征地款后，通过转账的方式将300多万元支付给周文兴的，周文兴很清楚这些钱就是中流塘征地的补偿。

二、2004年下半年，上诉人周文兴接受彭耀明之提议，为展鹏公司向茅岗八社承租“新较”地块提供顺利承租的帮助并事后接受彭耀明提供的展鹏公司承租“新较”地块后的三分之一经营收益的一半。随后，在彭耀明的操作和努力下，展鹏公司与茅岗八社签订土地租赁合同并将合同上报茅岗社区委审批。周文兴利用其负责审批茅岗社区下属生产社集体土地物业租赁合同的职务便利，使上述合同顺利通过审批。此后该地块在2009年7月至2011年12月间产生收益，周文兴遂接受彭耀明以“新较”地块经营收益分成名义贿送的人民币477150元。

认定上述事实的证据有：

1、侦查机关调取的广州市展鹏物流有限公司工商登记资料，证实展鹏公司系自然人投资或控股的有限责任公司,住所为广州市黄埔区大涌湾路175号101，于2003年9月3日成立，法定代表人为周志鹏。

2、周文兴、彭耀明、证人彭某涛和周某华签认的土地租赁合同，证实合同签订日期为2005年1月20日，新较地块承租方为展鹏公司，出租方为茅岗八社，租赁期间是33年。合同上加盖茅岗经联社公章并有“同意租赁”的审批意见。周文兴签认其在该地块没有任何投资，也没有任何经营，展鹏公司为顺利承租该地块，由彭耀明找了周文兴，最后合同才能顺利签订，彭耀明将其中三分之一的权益分了一半给周文兴。彭耀明签认该租赁合同是彭某涛以展鹏公司名义向茅岗八社租地并由周志鹏公司与茅岗八社签订的。该地块其没有出资，从2005年至今，彭某涛将该地块转租收益的三分之一给彭耀明，其又将其中的一半分给周文兴。证人彭某涛签认因合同需要通过村委会的审核，而周文兴是村委会的领导，因此这块地租下来后，分了三分之一权益给彭耀明和周文兴，由他二人平分。证人周某华签认合同是与彭耀明、彭某涛谈好，经茅岗八社通过并经村委会同意后生效，听彭耀明说地块收入周文兴有参与分成。

3、侦查机关出具的《关于分红情况统计表制作的说明》及经周文兴、彭耀明签认的分红情况统计表，证实该局侦查人员于2012年7月27日依法询问了明文储运有限公司会计彭某云，其提供了该司内账资料，该局根据内账资料制作了分红情况统计表。周文兴签认其以明文公司分红的形式，实际从彭某涛处获得“新较”地块分红477150元，其在“新较”地块上没有投资也没有参与经营。彭耀明签认2007年2月至2012年1月期间其与周文兴从明文公司分红的财物凭证共有18页，其中包括周文兴分得展鹏公司转租“新较”地块的租金收入477150元。

4、证人彭某云签认的分红情况统计表、支付证明单、新较地块收支费用单、收款通知书等，证实展鹏公司自2009年7月将“新较”地块的三分之一权益共计954305元转入明文公司，由彭耀明与周文兴平分。

5、证人周某华的证言：我是黄埔区鱼珠街茅岗第八股份经济合作社社长。2004年下半年，彭耀明和彭某涛找到我，说要租我社的“新较”地块并谈了初步意向。后在2005年1月，经我社股东大会表决，同意将该地块租给彭耀明他们并与之达成协议，协议要求彭耀明他们办理用地手续，后与他们提出的展鹏公司签订租赁合同，到同年8月实际收取租金。周文兴是茅岗社区委书记和经联社董事长。我社的上述土地租赁合同签订后，是要经村委审核同意的，否则不能生效，周文兴在这方面有一定的审核权和决定权。我听彭耀明说过周文兴在这块地上也是有股份的，但具体多少我不清楚。

6、证人彭某涛的证言，证称其是黄埔区鱼珠街茅岗第九股份经济合作社社长。2002年其和周志鹏成立展鹏公司经营至今，周志鹏任法定代表人。展鹏公司承租茅岗八社的“新较”地块的过程同上述证人周某华所述基本一致，并且由彭耀明当时出面做工作。另证称，虽然其是以展鹏公司名义承租上述地块，但该地块的实际产权并不是完全归展鹏物流公司的，而是由其、彭耀明、其弟弟彭某清各占三分之一，其清楚给彭耀明的那份产权中有周文兴一半。彭耀明和周文兴两人实际均未出资、未参与经营。其分三分之一股份给二人，是因为一方面彭耀明是其亲舅舅且在租赁过程中给其帮助、出过力，另一方面租赁合同最终要经茅岗经联社的审核通过方能生效，而周文兴是茅岗社区委书记和经联社董事长，对租地有一定审核权和决定权。所以彭耀明和周文兴虽然没有投资，但是对租地的成功起到了关键作用。其估算了一下，在新较地块上，彭耀明和周文兴共分得利润约95万元，二人平分各得约47万元。

7、证人彭某清的证言：“新较”地块是我与彭某涛、彭耀明一起承租的，各占三分之一，主要是彭某涛在打理，我投入40多万。彭耀明、周文兴有无出资其不清楚。彭某涛拉彭耀明一起做新较地块，一方面因为大家是亲戚，一方面地块是茅岗八社的，彭耀明是八社社员，且比较有名望，租地会更顺利。

8、证人彭某云的证言：“新较”地块是以展鹏公司名义承租的，具体管理也是展鹏公司负责，每个季度展鹏公司收完租后就会通知我过去拿钱，而我这边的人收到展鹏公司的租金后都会记入明文公司的账，具体科目是以收嘉利仓或卓志物流租金记账的。从2009年7月至2011年12月，共从展鹏公司收到新较地块的租金是人民币2589615元，其中彭耀明和周文兴以分红形式各得477150元。

9、周文兴的供述：2004年下半年，彭耀明对我说，彭某涛想以展鹏公司承租茅岗八社“新较”土地，谈好之后会将这块土地的三分之一给他，而他就会将收益的一半分给我，我表示同意。之后不久，2005年初，展鹏公司与茅岗八社签订了承包合同，这样我与彭耀明就相应拿到了这块地的三分之一。此后，彭耀明从展鹏公司收到租金之后，就会将其中一半和明文公司的分红一起给我，我共收到“新较”地块租金47万余元，这些钱在明文公司账目中都是有反映的。在承租过程中，我没有出资，也未参与经营。之所以彭耀明会给我一半收益，是因为展鹏公司与茅岗八社签订的承包合同需经茅岗社区委的同意才能正式生效，而我作为茅岗社区党委书记和经联社董事长，对租赁合同具有绝对审批权，他们想要拿到地就必须得到我关照。

10、彭耀明的供述：2004年下半年，我听说茅岗八社的“新较”地块出租，就找来外甥彭某涛商量共同承租，当时彭某涛就说如果能够顺利承租该地块，就让我占其中三分之一权益，大家一起合作。而我也将这一意思告诉了周文兴并许诺到时我会将一半收益给他，周文兴当时表示同意。后因为我在八社有一定威望，八社社民也很尊重我，所以后来就由我出面协调，参加八社户主代表会议，商谈租赁事宜。2005年初，彭某涛顺利以展鹏公司名义与茅岗八社签订了租赁合同。此后彭某涛就按原先的承诺将该地块三分之一权益给了我，我又将其中一半分给了周文兴，在2009年开始有分红，先后我给了周文兴47万多元。这此钱都先转入明文公司的账上，再以明文公司分红的形式给周文兴。在新较地块承租、经营过程中，我与周文兴未出资、未参与经营。之所以彭某涛将地块三分之一权益分给我和周文兴，是因为在承租过程中，由我出面协调关系和具体商谈，使得租地顺利成功。而周文兴是茅岗社区委书记，在集体土地租赁上有一定决策权，且土地承包合同需要茅岗社区委同意才能通过。

三、2005年到2007年，上诉人周文兴利用其负责茅岗社区全面工作以及负责审批茅岗社区下属生产社集体土地物业租赁合同的职务便利，为粤景公司承租社区集体土地等业务提供帮助，先后分四次收受粤景公司老板李某华贿送的好处费共计港币50000元，人民币20000元。

认定上述事实的证据有：

1、证人李某华的证言：我所有的粤景公司一共向茅岗社区租了两块地，一是位于茅岗大涌湾的地，一是位于茅岗路的地及厂区，租期分别为25年和20年。我公司在茅岗社区经营期间，该社区党委书记周文兴曾向我索要财物，具体情况是：一是在2006年，有一次我和周文兴去香港旅游，周文兴就说旅游需要一些开销，问我能否帮助解决，我说没问题并随后给了他5万元港币；二是在2005年至2007年的春节前，我去给周文兴拜年时都会给他现金，前两年每次都是5000元，后一年是10000元，总计2万元。之所以送财物给周文兴，是因为周文兴是茅岗社区的党委书记，负责该社区的全面工作，在相关问题上有很大的决定权，如租地、治安、经济发展等。而我公司就在该社区，和周文兴搞好关系，就能方便我公司的正常运作。

2、由广东粤景纸业有限公司提供的《租赁合同书》以及由侦查机关调取的黄埔区大沙镇法律服务所的《见证书》，证实该公司于2000年9月15日向黄埔区茅岗村承租了47822平方米集体所有的场地厂房，租赁期间为20年，截止于2020年9月15日。合同上有代表该村的黄埔区茅岗农工商公司公章，亦有 “茅岗村委同意”审批意见和公章。大沙镇法律服务所亦为此作了见证。

3、企业法人营业执照以及黄埔区大沙镇法律服务所的《见证书》，证实黄埔区茅岗农工商公司的住所地即为黄埔区茅岗村，经济性质为集体，法人代表是彭某华。

4、证人周某强的证言：自1999年以来，周文兴一直担任茅岗社区党委书记和茅岗经联社董事长，主管全社的全面工作。我任茅岗社区居委会主任。李某华是粤景公司的老板，约在2003年左右租了我社的两个共有2万多平方的仓库。2006年左右，李某华叫我和周文兴、彭某华一起去香港、澳门游玩两天，所有费用都由他包了，大家都同意了。后在坐车去到广州火车东站后，李某华就给我们三人一人一个装着钱的信封，但我没有打开看，后在香港我将信封还给了李某华，至于周文兴和彭某华有无出钱我不清楚。李某华之所以给我们三人送钱，是因为他看中我们三人是社区领导的身份，我们三人对他公司在茅岗社区的经营、发展会产生实质影响。

5、证人彭某华的证言：我自1993年至2008年一直在茅岗村委会担任副村长、副主任。周文兴担任茅岗社区党委书记和茅岗经联社董事长，作为一把手，负责茅岗社区党委及经联社的全面工作。李某华是粤景公司的老板，约在2003年左右租了我社的两个共有2万多平方米的仓库。2006年左右，李某华叫我和周文兴、周某强一起去香港、澳门游玩两天，所有费用都由他包了。后在广州火车东站，李某华就给我们三人一人一个装着钱的信封，说是给我们三人的一点费用，我打开看共有1万元人民币。周文兴和周某强拿到的信封与我不一样，这也很正常，因为他两人是社里的正职领导，对粤景公司的经营影响更大。后来大家一起去了香港和澳门。李某华之所以给我们三人送钱，是因为他看中我们三人社区领导的身份，我们三人对他公司在茅岗社区的经营、发展会产生实质影响。

6、周文兴的供述：2006年时，粤景公司的老板李某华请我、周某强、彭某华等去香港游玩，在到达广州火车东站时，李某华给了我5万元港币说是让我在香港用，我就收下了。此外，在2005年、2006年春节前，李某华分别送我茶叶及5000元，07年春节前又送我茶叶和1万元人民币。李某华之所以送钱给我，是因为李某华的粤景公司承租了我社区的地用于开办企业，他是为了和我搞好关系，方便之后的工作开展和沟通。我所收的钱已被消费了。

对上诉人周文兴、彭耀明的上诉理由及两上诉人的辩护人所提辩护意见，综合评判如下：

关于上诉人周文兴、彭耀明及两上诉人的辩护人所提周文兴、彭耀明在获取茅岗路68号地块拆迁补偿款的过程中没有利用周文兴的职务便利的上诉理由及辩护意见，经查，茅岗路68号地块上仓库及房屋申办产权证的申请材料系经茅岗经联社、茅岗社区委审核同意并加盖公章；而根据鱼珠街茅岗社区公章管理制度，凡使用社区居委会或经联社公章的重要事项，须经党委书记会签后方可盖章；由周文兴、彭耀明签认的会计凭证证实茅岗路68号的征地补偿款需经周文兴审核同意才能划拨入相应生产社的账户；证人周某强、赵某强、梁某雄的证言和周文兴、彭耀明的供述均印证了上述书证所证实内容。上述证据之间能相互印证，结合茅岗社区委出具的关于周文兴任职情况的文件，足资认定周文兴作为茅岗社区委党委书记，主管茅岗社区全面工作，对征地拆迁补偿款具有管理、审批的职权。在茅岗路68号地块的征收工作中，周文兴亲自与分管经济社洽谈征地事宜，指示下属加盖社区公章，审批通过征地款的下发等行为均属于其职权范围内，属于利用周文兴的职务便利。上诉人周文兴及其辩护人所提周文兴从未主管征地工作、没有安排人员在产权申请材料上加盖公章的上诉理由及辩护意见以及上诉人彭耀明及其辩护人所提拆迁补偿款的拨付是集体决定、与周文兴的职务没有必然联系的上诉理由及辩护意见均与与本案证据所显示的事实不符，不予采纳。虽然茅岗路68号地块的权属材料由中介公司办理，产权最终由黄埔区国土局审核并颁发产权证，但茅岗社区委的审核并加盖公章是办理68号地块产权证的程序中不可或缺的一个环节，而周文兴在这一环节施加影响，是产权证最终能够顺利办成的前提之一，上诉人彭耀明及其辩护人所提茅岗社区盖章环节对产权证的颁发不起决定性作用并以此主张周文兴没有利用职务便利的理由不能成立。综上，上诉人周文兴、彭耀明及其二人的辩护人所提周文兴没有利用职务便利的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人周文兴及其辩护人所提在申请补办房产证的过程中周文兴不是“依照法律从事公务的人”的上诉理由和辩护意见，经查，根据黄埔区建设局出具的《区长办公会议纪要》及茅岗社区出具的相关书证，茅岗社区对黄埔大道支线工程的征地提供协助，周文兴作为茅岗社区委党委书记、茅岗经联社董事长，主管社区全面工作，对征地拆迁补偿款具有管理、审批的职务权利，属于全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》所规定的“村民委员会等村基层组织人员”，其在涉案土地的征收及征地补偿款的审核发放过程中，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理，是刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。上诉人周文兴及其辩护人所提前述理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

综上，上诉人周文兴与彭耀明在得知其等承租的茅岗路68号地块属于征地范围后，即合谋利用周文兴职务上的便利，通过造假方式欺瞒国土部门骗取该地块上仓库及房屋的产权证明，并在土地被征用后获得巨额补偿。周文兴与彭耀明的行为构成贪污罪。原审判决认定上述事实清楚，适用法律正确。上诉人周文兴、彭耀明及其二人的辩护人所提周文兴、彭耀明的行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于周文兴和彭耀明从“新较”地块租赁收益中分成的行为性质，经查，展鹏公司与茅岗八社的《土地租赁合同》中，茅岗社区委作为鉴证部门在合同上加盖了公章，与证人周某华、彭某涛的证言和周文兴、彭耀明的供述能相互印证，证实土地租赁合同签订后，需经茅岗社区委审核才能生效，而周文兴在这方面有一定的审核权和决定权。证人彭某涛证称其分三分之一股份给彭耀明和周文兴，一方面是因为彭耀明是其舅父且在租地过程提供帮助，一方面是因为周文兴是茅岗社区委书记和经联社董事长，对租地有审核权和决定权。周文兴和彭耀明的供述亦印证了这一点。上诉人周文兴、彭耀明及其二人的辩护人所提“新较”地块的租赁合同不需要茅岗社区审批、周文兴所收“新较”地块租赁收益系从明文公司获取的股东分红、彭耀明分租地收益的一半给周文兴是基于两人长期的合作关系的意见与本案证据所显示的事实不相符合，不予采纳。周文兴利用主管茅岗社区全面工作的职务便利，为彭耀明及展鹏公司谋取利益，并于事后收受彭耀明给予的财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人周文兴及其辩护人所提周文兴所收“新较”地块租赁收益的行为不应认定为受贿的意见不能成立，不予采纳。

在本宗事实中，根据证人周某华、彭某涛的证言和彭耀明的供述，可以认定承租涉案土地时，是彭耀明与彭某涛一起出面洽谈承租事宜，且事后也由彭耀明出面协调社里关系从而使租赁合同顺利签订，本案中没有证据证实彭耀明在促使展鹏公司与土地出租方签订租赁合同过程存在违规违法之处，且租赁合同是全体社员表决同意的，无论签订的程序还是内容均无不当之处。因此，彭耀明向周文兴贿送财物只是因为在租赁合同审批过程中得到周文兴的关照，没有证据证明其为谋取不正当利益。故彭耀明向周文兴送财物的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。对上诉人彭耀明及其辩护人所提彭耀明不构成向非国家工作人员受贿罪的意见予以采纳。

对于上诉人周文兴的辩护人所提周文兴收受李某华贿赂的事实不清的辩护意见，经查，证人李某华、周某强、彭某华的证言和周文兴的供述之间能相互印证，证实周文兴在前往香港旅游期间收受李某华贿送的港币现金及在2005年至2007年的每年春节期间收受李某华给予的人民币现金，在贿送现金的数额上，李某华的证言和周文兴的供述能相互印证，足资认定。粤景公司提供的《租赁合同书》亦印证了上述证人证言及周文兴所供述的为粤景公司谋取利益的事实。原审判决认定该事实清楚，证据确实、充分，周文兴的辩护人所提前述意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人周文兴的辩护人所提原审判决程序违法的意见，经查，原审判决据以认定本案事实的证据均存录在案，不存在辩护人所提没有相应证据存档的情况。而关于本案的侦查管辖问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》已有明确。周文兴的辩护人对此所提意见，不予采纳。

对于上诉人彭耀明提交的检举材料，本院已通过原侦查机关转递相关有管辖权的机关，相关线索尚未查实，不能认定彭耀明构成立功。

本院认为，上诉人周文兴作为村民基层组织的负责人，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理，属于依照法律从事公务的人员，在此过程中，其利用职务上的便利，伙同上诉人彭耀明共同侵吞国家巨额土地征用补偿费，周文兴与彭耀明的行为均已构成贪污罪。上诉人周文兴还利用其管理村基层组织事务的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应数罪并罚。原审判决认定周文兴、彭耀明共同贪污及周文兴非国家工作人员受贿的事实清楚，证据确实、充分，惟对彭耀明以对非国家工作员行贿罪定罪，但却没有相关事实证据足以认定彭耀明的行为乃“为谋取不正当”利益，故定罪依据不足，应予纠正。鉴于两上诉人系自动投案并如实供述了自己的罪行，属自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；周文兴的犯罪所得被基本追缴或主动退缴，依法可从轻处罚；彭耀明主动退缴小部分非法所得，依法可酌情从轻处罚。综合上述情节，对两上诉人可予以从轻处罚。在共同贪污犯罪中，周文兴因其职务行为，对犯罪结果的发生起决定性作用，作用大于彭耀明，原审判决对彭耀明贪污犯罪判处重于周文兴的刑罚，不符合罪责刑相适应的原则，应予纠正。对上诉人彭耀明及其辩护人所提彭耀明不构成对非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护意见予以采纳。上诉人周文兴、彭耀明的其他上诉理由及二上诉人的辩护人所提辩护意见经查均不成立，不予采纳。原审判决对二上诉人适用剥夺政治权利的附加刑没有法律依据，应予纠正。原审判决第三判项“以及上述第一判项的罚金”表述错误，应纠正为“以及上述第一判项的没收财产”。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十三条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二初字第277、292号刑事判决第一项对上诉人周文兴犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑和犯贪污罪的定罪部分、第二项对上诉人彭耀明犯贪污罪的定罪部分以及该判决第三项、第四项。

二、撤销广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二初字第227、292号刑事判决第一项对上诉人周文兴贪污罪的量刑部分、第二项对上诉人彭耀明贪污罪的量刑部分以及对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑。

三、上诉人周文兴犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月28日起至2024年7月27日止。）

四、上诉人彭耀明犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月28日起至2023年1月27日止。）

本判决为终审判决。

审  判  长    吴铁城

代理审判员    王竹青

代理审判员    李翔晖

二〇一三年十二月十一日

本件与原本核对无异

书  记  员    喻  勋