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江雨犯贪污、受贿罪一案二审驳回上诉维持原判

  • 重庆智豪律师事务所
  • 2014-08-15
青海省海东市中级人民法院      
刑事裁定书  
（2014）东刑终字4号            
原公诉机关海东市乐都区人民检察院 
上诉人（原审被告人）江雨，男，汉族， 1969年7月29日生于青海省海东市乐都区，大学文化， 2013年5月21日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月31被逮捕。现羁押。
辩护人段广庆，青海普兴律师事务所律师。
海东市乐都区人民法院审理海东市乐都区人民检察院提起公诉的原审被告人江雨犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一三年十月十八日作出（2013）乐刑初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人江雨不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。青海省海东市人民检察院指派代理检察员王方媛、李晓丽出庭履行职务，上诉人江雨及其辩护人段广庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2009年11月25日，被告人江雨任乐都县农业技术推广中心副主任，负责实施大樱桃种植项目期间，以预付樱桃苗木及运费款名义从乐都县农牧局会计核算中心借款64万元，当日 64万元借款转入其在乐都农行的个人账户内。次日，江雨将50万元支付樱桃苗木款，余款140000元中的900元支取支出；139100元存入妻子李某甲的农行个人账户，用于家庭支出。2010年5月28日，被告人江雨用运费发票24.8万元中的14万元冲了借款14万元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、移送案件登记表及到案经过：证实中共乐都县纪律检查委员会经初查后于2013年5月20日将江雨涉嫌贪污一案的案件材料移送乐都县人民检察院。乐都县人民检察院同日对江雨以贪污罪立案侦查，5月21日对其刑事拘留，被告人江雨到案后如实供述贪污14万元的事实外，主动供述侦查机关尚未掌握的部分受贿事实。
2、证人证言
（1）证人张某某甲证言称，我是从2009年10份起任乐都县农牧局会计核算中心会计。2009年11月24日，江雨在乐都县农牧局会计核算中心写的借条两张共计金额64万元，其中60万元是按苗木预付款方式借出，4万元是按樱桃苗木运费借出。2010年5月28日4号会计凭证，有三张拉运樱桃苗木的运费发票，发票总金额是24.8万元，其中用14万元冲了江雨的借款14万元，转付给李某乙10.8万元。
（2）证人王某甲、张某某证言：证实乐都县农牧局会计核算中心2010年5月28日4号会计凭证，有三张拉运樱桃苗木的运费发票，发票号码分别是00002586 、00002587和00002585，总金额是24.8万元，承运人都是李某乙，张某某具体负责报账的，其中用14万元冲了江雨的借款，给李某乙实际转付10.8万元。
（3）证人李某甲证言称，该县推广中心的王某乙以我为承运人名义在税务局开过运费发票，三张金额为24.8万元的运费发票是谁开的不清楚，我把卡上转来的108000元钱交给了张某某，其余14万元的去向不清楚。
（4）证人徐某某、程某某证言：证实青海省乐都县农牧局从山东省潍坊市福岛果树研究所采购过大量的樱桃苗木，乐都县负责人是江雨，潍坊市福岛果树研究所是程某某负责，乐都县农业技术推广中心每年有十几万株采购樱桃苗木，账于2011年上半年全部结清，2009年11月26日以后江雨没有汇过14万元樱桃苗木款。
（5）证人李某乙证言称，我丈夫江雨转到我卡上的139100元存款，我转存后还了我姐姐李某丙的借款。
4、书证
（1）樱桃树苗购销协议证实：2008年11月26日乐都县农业技术推广中心（甲方）与潍坊市福岛果树研究所（乙方）签订了两份樱桃树苗购销协议。
（2）乐都县农牧局提供记账凭证及借条、农业银行乐都县支行帐户明细查询单及存、取款凭证证实：江雨于2009年11月24日从该局以支付苗木预付款和苗木运费为由借出现金共计64万元。2009年11月25日以预付樱桃苗木及运费款名义从乐都县农牧局会计核算中心合计借款64万元，财务中心将64万元转入了江雨在乐都农行6228481940031051119和28220000460021904的个人账户内。次日将50万元支取后支付樱桃苗木款，余款14万元中的900元自行开支，13.91万元支取后存入其妻李某甲的个人账户， 2009年12月1日将此款支取。
（3）乐都县农牧局提供支付申请书、农行进账单 、转账支票、支付凭单证：证实乐都县农牧局以货运人李某乙名义支付樱桃苗木运费248000元，实际支付李某乙运费108000元，余款14万元冲了江雨借款余额14万元。
（4）海东市乐都区人民检察院“扣押财物清单”：证实被告人江雨妻子李某乙退赃175000元。
（5）“乐农（2007）116号文件”、乐都县政府“（2010）31号文件”：证实2007年9月14日，江雨被任命为乐都县农业技术推广中心副主任；2010年4月12日被任命为乐都县农业局副局长。
7、被告人江雨供述称，2009年11月25日，我从乐都县农牧局会计核算中心借苗木款64万元，转给山东省潍坊市福岛果树研究所程某某苗木款50万元，余款14万元中的900元自行支取支出，我让妻子将余款13. 91万元转存到她帐户。我想找机会14万元款从借款中报账冲账， 2010年4月，我让财务人员张某某多开山东运费发票14万元冲了14万元的借款，钱据为己有。
（二）乐都县农业技术推广中心于2007年至2010年间实施大樱桃种植项目，经被告人江雨介绍樱桃苗木嫁接项目有山东省泰安市岱岳区下岗镇下岗村村民姚传社承揽。2010年5月27日、6月23日，姚某某先后两次给被告人江雨在北京的邮政储蓄卡6221881000074518721汇兑存入35000元以表示感谢，后被告人江雨将此款支取后支出。
原判认定上述事实的证据如下：
1、证人姚某某证言称，我是经江雨介绍到乐都县农业技术推广中心嫁接樱桃苗木的，工程款结清后我想给他点钱表示感谢，他不要。后我打电话说给点钱表示感谢，他说在北京，我让他在邮政银行办个卡，后我给他北京邮政银行卡里打了两次款，分别是20000元和15000元共计35000元。我通过江雨介绍嫁接樱桃苗子挣了点钱，这35000元钱是为了感谢和以后便于联系送给给他的，而不是借的。
2、书证
（1）从乐都县农牧局调取樱桃嫁接费的转账凭证：证实该局会计核算中心于2008年5月7日通过乐都县建行给姚某某汇嫁接费43000元；2009年4月29日通过农业银行网上银行给姚某某转账支付嫁接费83000元；2010年5月31日通过乐都县农业银行给姚某某转账支付嫁接费155270元。
（2）中国邮政储蓄银行股份有限公司活期明细表：证实被告人江雨于2010年5月27日在中国邮政储蓄银行股份有限公司北京朝阳区育慧北里支行办理了一张6221881000074518721的卡，同日姚某某往该卡打款20000元；2010年6月23日又往该卡打款15000元。江雨于2010年5月27日、28日、5月31日、8月7日和2011年2月1日将以上35000元钱支取。
3、被告人江雨供述称，除了贪污犯罪事实以外，我还有受贿行为。2007年乐都县农业技术推广中心实施大樱桃项目，经领导同意我联系到早已认识的姚某某让他搞育苗嫁接，他连续搞了三、四年。他曾表示给我好处费被我谢绝。2010年5月份，我在北京学习时他打电话说通过我挣了钱，以后有了再介绍点，并要给我好处费，我就同意了。他说只能通过邮政银行打款，我就到邮政储蓄银行开了一张邮政储蓄卡，后把卡号告诉他，2010年5月27日和2010年6月23日分别收款20000元和15000元 。这些钱，我支取后花了。
原判认为，被告人江雨身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚假手段平账，侵吞专项资金14万元，其行为已构成贪污罪。为他人谋取利益，收受他人财物3.5万元，其行为又构成受贿罪，应当数罪并罚。被告人江雨归案后如实供述侦查机关尚未掌握的贪污和受贿犯罪事实，具有自首情节，对其贪污罪依法减轻处罚，对受贿罪依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第(三)项、第三百八十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十三条、第六十七条、第六十九条之规定判决：一、被告人江雨犯贪污罪，判处有期徒刑 六年；犯受贿罪，判处有期徒刑一 年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。二、追缴的违法所得175000元，其中140000元发还海东市乐都区农牧局；35000元依法没收，上缴国库。
上诉人江雨上诉称，1、原判认定姚某某所送现金35000元是受贿错误，应认定为馈赠，对指控的受贿应宣告无罪；2、原判认定贪污的时间应是2010年5月27日并非2009年11月25日；3、原判对贪污罪量刑的减轻幅度过小，量刑畸重。
辩护人认为，1、原判认定上诉人江雨受贿的事实及定性错误，姚某某所送现金35000元是朋友间的馈赠，并非利用职务之便的受贿行为，应宣告无罪；2、原判对上诉人江雨贪污罪的量刑过重，请求改判并适用缓刑。 
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定上诉人江雨犯贪污罪和受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，应予维持。
经审理查明，原判认定2009年11月25日，被告人江雨任乐都县农业技术推广中心副主任，负责实施大樱桃种植项目期间，以预付樱桃苗木及运费款名义从乐都县农牧局会计核算中心借款64万元，将50万元支付樱桃苗木款，余款140000元用多开运费发票的方式报账冲账后据为己有。同时认定被告人江雨曾将乐都县农业技术推广中心樱桃种植项目的苗木嫁接承揽给山东省泰安市岱岳区下岗镇下岗村村民姚某某。姚某某为表示感谢于2010年5月27日、6月23日两次给被告人江雨在北京的邮政储蓄卡打款35000元，被告人江雨将此款支取后支出。上述贪污、受贿事实清楚，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
上诉人江雨关于原判认定贪污时间错误和量刑不公的上诉理由。经查，上诉人江雨从乐都县农牧局会计核算中心借出64万元款的时间为2009年11月25日，将其中50万元支付给樱桃苗木款和13.91万元转存于妻子李某甲账户的时间为2009年11月26日，将14万元款通过多开运输费发票报账冲账的时间为2010年5月28日。借款64万元到账后，上诉人江雨遂产生将14万元借款报账冲账的方式据为己有的主观故意，其实际占有14万元公款的时间为2009年11月26日而非上诉人辩解的2010年5月28日，原判认定并无不当。至于上诉人江雨以本市互助土族自治县人民法院审结的李某丁受贿案的量刑结果相比较，认为自己贪污数额远低于李某丁受贿数额，而量刑结果一样显然不公的上诉理由。本院认为，我国并非是推行判例的国家，犯罪数额是贪污、受贿罪量刑的主要情节，但不是唯一情节；上诉人江雨贪污案与李某丁受贿案除均具有自首的量刑情节外，其余情节并非一致；原判鉴于上诉人江雨具有自首和积极退赃的量刑情节，对其贪污罪在法定刑“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”幅度以下减轻处罚判处有期徒刑六年，其减轻幅度较大，原判量刑并无不当。
上诉人江雨关于收受姚某某3.5万元现金是馈赠并非是受贿，原判认定事实及定性错误的上诉理由。经查，证人姚某某证言称“我通过江雨介绍嫁接樱桃苗子挣了点钱，这35000元钱是为了感谢和以后便于联系送给给他的，而不是借的”。 上诉人江雨供述称“2007年乐都县农业技术推广中心实施大樱桃项目，经领导同意我联系到早已认识的姚某某让他搞育苗嫁接，他连续搞了三、四年。他曾表示给我好处费被我谢绝。2010年5月份，我在北京学习时他打电话说通过我挣了钱，以后有了再介绍点，并要给我好处费，我就同意了”。上述证据证实上诉人江雨任乐都县农业技术推广中心副主任期间，将该县樱桃苗木嫁接项目承揽给山东省泰安市岱岳区下岗镇下岗村村民姚某某，事后姚某某为了感谢和继续承揽项目给上诉人江雨行贿现金3.5万元，此款并非是上诉人江雨认为的朋友间的馈赠，而是利用职务之便为他人谋取利益非法收受财物的行为，其行为符合受贿罪的构成要件，原判认定姚某某送给上诉人江雨3.5万元现金是受贿的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确。 
本院认为，上诉人江雨身为国家工作人员，利用职务之便，采用报账冲账的虚假手段骗取专项资金14万元据为己有，其行为已构成贪污罪。同时为他人谋取利益，非法收受财物3.5万元，其行为又构成受贿罪，应当数罪并罚。原判认定上诉人江雨犯贪污罪和受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，审判程序合法；并根据上诉人江雨具有自首和积极退赃的量刑情节，对其贪污罪在法定刑“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”以下减轻处罚判处有期徒刑六年；对其受贿罪在“一年以上七年以下有期徒刑”范围从轻判处判处有期徒刑一年，其减轻和从轻幅度较大，量刑并无不当。上诉人江雨的上诉理由及辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。 
审判长 马 明 霆
代理审判员 田 亚 萍
代理审判员 马 晓 辉 
二0一四年一月八日
书记员 才 让
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