张智勇：打成单位行贿“高度混同”重要律师辩护点

——《贪污贿赂刑事案件解释（二）》第十六条的理解与适用

【引言】

个人行贿罪与单位行贿罪，量刑相差悬殊。个人行贿依《刑法》第三百九十条最高可至无期；单位行贿依第三百九十三条，2024年3月1日《刑法修正案（十二）》施行前责任人员最高仅五年，修正后上限提至十年。张智勇律师认为，正因落差如此之大，能否认定为单位行贿，历来是刑辩实务必争之地。2026年5月1日施行的《解释（二）》（法释〔2026〕6号）第十六条明确了界分标准。张智勇律师认为，"财产高度混同"这一要件的把握尺度，才是第十六条适用的关键所在。本文即由此展开。

一、问题的提出：不能因为企业最终利益流向股东，就当然认定为个人行贿

2026年5月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第一次较为集中地解决了司法实践中长期存在的一个难题：企业实际控制人、法定代表人或者主管人员实施行贿，到底属于个人行贿还是单位行贿？需要首先校正条文位置。有关规定并非第三条，而是《解释（二）》第十六条。该条第一款明确，两种情形按照单位行贿罪处理：

一是单位集体决定，违法所得归单位所有；二是单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有。第二款则规定：“个人财产和单位财产高度混同”，并且单位通过行贿取得的不正当利益“实际归个人所有”的，按照行贿罪处理。

这一条看似简短，实际上确立了一个非常重要的界分规则：判断个人行贿还是单位行贿，不能只看是谁决定行贿，也不能只看若干年以后钱最终流到了哪里，而应当同时审查单位意志、财产独立性以及行贿所得利益的初始归属和实际归属。尤其是在民营企业案件中，如果把“企业赚的钱最终可能由实际控制人、股东享有”直接等同于“行贿所得归个人所有”，不仅不符合第十六条的文字，也会事实上架空刑法设立单位行贿罪的制度意义。

二、第十六条实际上规定了两套规则，而不能只截取“归个人所有”四个字

张智勇律师认为，理解第十六条，首先要进行完整的文义解释。

第一套规则是：单位意志＋利益归单位＝单位行贿。而且司法解释已经明确告诉我们：单位意志并不要求必须召开股东大会、董事会或者集体会议。实际控制人或者主管人员个人决定，只要其决定是代表单位作出，而行贿所取得的不正当利益归单位所有，同样可以构成单位行贿罪。这实际上解决了过去民营企业案件中经常出现的一种错误认识：“老板一个人决定送钱，所以一定是老板个人行贿。”这种理解在《解释（二）》实施以后已经明显站不住脚。因为第十六条第一款第二项恰恰明确规定：实际控制人或者主管人员决定，也完全可以形成单位犯罪意志。

第二套规则才是：个人财产与单位财产高度混同＋行贿所得利益实际归个人所有＝个人行贿。这里尤其要注意司法解释使用的是两个事实条件，而不是一个事实条件：第一，必须存在“高度混同”；第二，必须进一步证明行贿取得的不正当利益“实际归个人所有”。因此，在司法证明上不能把这两个条件拆开，更不能把第二个条件简单吞并第一个条件。

不能变成：只要后来发现公司有一笔钱转入实际控制人个人账户，就证明公司财产和个人财产高度混同；既然高度混同，所以此前公司通过行贿获得的利益当然属于个人。这样的论证实际上属于循环论证。司法解释之所以专门加上“高度混同”四个字，就是要求司法机关证明：该企业已经在实质上丧失公司财产与个人财产之间应有的独立边界。

三、什么叫“高度混同”？“高度”两个字不能被虚化

《解释（二）》没有进一步列举“高度混同”的具体表现，因此需要结合公司法、最高人民法院关于公司人格混同的既有判断标准以及刑事司法实践进行体系解释。现行《公司法》第三条明确规定，公司具有独立的法人财产，享有法人财产权，并以全部财产独立承担责任；第四条同时确认股东依法享有资产收益等股东权利。这意味着一个最基本的法律前提：公司的钱原则上是公司的钱，股东的钱原则上是股东的钱。即使股东持有公司100%的股权，公司财产也不能当然等同于股东个人财产。

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》在认定公司人格混同时提出了一个非常有价值的判断标准：最重要的不是公司和股东之间有没有资金往来，而是公司财产与股东财产是否已经混同到“无法区分”的程度。

最高人民法院列举的典型表现包括：股东随意无偿使用公司资金而不作财务记载；公司资金直接用于偿还股东个人债务而不作财务记载；公司账簿与股东账簿不分；股东个人收入和公司经营收益长期不加区分；公司的财产直接登记、控制在股东个人名下等。虽然这一《纪要》主要用于民商事审判，不能直接作为认定行贿罪的刑事法律依据，但它对于理解“财产混同”这个法律概念显然具有很强的参考意义。

因此，刑法上的“高度混同”绝不能理解成：公司账户和股东账户发生过资金往来＝高度混同。如果如此理解，现实中大量民营企业都可能被认定为高度混同。真正的“高度混同”，至少应当达到这样一种程度：公司财产与个人财产之间正常、稳定、可识别的边界已经基本消失，以至于不能根据账簿、账户、合同、纳税、资金用途等资料合理区分某一笔资产究竟属于公司还是属于个人。这里的“高度”是一个实质性的限制条件，绝不是没有意义的修饰词。

四、“双向、长期、无规则、无法区分”，才更接近刑法意义上的高度混同

从现有法律规则和司法实践看，办理此类案件时，可从以下四个方面判断是否达到“高度混同”。

第一，看是不是“双向混同”真正的财产混同通常不是简单地“公司给股东转过钱”。而是：个人的钱长期、不分性质地进入公司；公司的钱又长期、不分性质地用于个人生活、购房、购车、炒股、还个人债务；双方资金持续交叉运行；并且没有相应的借款、投资、分红、报销、工资或者其他财务依据。有关实务讨论曾在分析单位行贿与个人行贿界分时列举一个典型情形：企业实际控制人的个人账户和公司账户存在数亿元往来，同时公司资金用于个人购房、购车、投资，又通过虚构工资等方式套取公司资金用于工程、行贿和个人开销，甚至给不在公司的家庭成员发工资。其最终判断的重要基础就是：企业财务独立性已经严重丧失。因此：一笔或者若干笔公司向股东转款，与长期、双向、无规则地把公司账户和个人钱包混在一起，不是一回事。

第二，看有没有正常的公司财务体系判断高度混同，不能只截取银行流水中的某几笔资金。还应当审查：公司有没有独立银行账户；有没有完整会计账簿；有没有独立纳税；项目收入是否计入公司收入；成本是不是由公司承担；员工工资、施工款、材料款、融资成本是不是由公司支付；企业是否独立承担项目亏损和经营风险；利润是否形成公司留存收益；公司是不是持续从事真实经营活动。如果这些公司组织和财务事实均真实存在，那么就说明公司仍然是一个真实、独立经营的经济主体。此时，不能因为实际控制人后来从公司取得过部分财产，就反推：公司过去几年全部经营收入从一开始就是实际控制人的个人财产。这是把公司财产权和股东资产收益权混为一谈。

第三，看个人使用公司资金有没有财务依据公司与股东之间发生资金流动本身并不违法，也不当然意味着财产混同。现实中可能存在：股东借款；股东先行垫资；公司归还股东借款；工资；奖金；合法分红；股权转让；资本退出；费用报销；关联交易；资产处置。这些行为是否合法、是否规范，可以分别审查。但不能把：“公司曾经给股东转过钱”直接转换成：“公司和股东财产高度混同”。否则“高度”两个字实际上就被消灭了。

第四，看是否已经达到“无法区分”最高人民法院在有关公司人格混同的裁判规则中，始终特别强调“无法区分”。2025年最高人民法院公布的一起保护民营企业产权和企业家权益再审典型案例甚至明确指出，在个人财产和企业财产存在大量双向往来、无法准确查明涉案财产究竟属于个人还是公司时，不能在产权事实没有查清的情况下简单认定职务侵占、挪用资金犯罪。虽然该案罪名并非单位行贿罪，但它反映了刑事司法一个非常重要的原则：涉及个人财产和企业财产界分时，不能靠推定，更不能因为行为人是实际控制人，就当然把公司财产视为个人财产。

五、判断“利益归个人所有”，必须区分“初始归属”和“后续分配”

这可能是整个第十六条中最容易发生错误理解的地方。假设企业通过不正当手段获得一个项目。项目合同主体是公司；工程由公司实施；工程款进入公司账户；收入进入公司账簿；成本由公司支付；税款由公司缴纳；公司承担债务、经营风险；项目利润先进入公司资产。在这种情况下，不正当利益首先归属的主体是谁？从法律关系上讲，首先就是公司。至于若干年以后：公司分红；股东取款；公司偿还股东借款；实际控制人从公司提取一部分资金；甚至实际控制人违法占用、侵占了部分公司资金；这些都是公司取得项目利益以后发生的第二阶段法律事实。

不能因为第二阶段发生了个人取得公司财产的事实，就当然否定第一阶段公司已经实际取得利益的事实。这一点在既有关于个人行贿与单位行贿的实务讨论中已经讲得非常明确：如果不正当利益首先以单位为独立受益主体整体进入单位，个人此后通过单位内部再次分配取得一部分利益，一般属于单位取得利益后的再次处分，通常不改变行贿所得利益最初归属于单位这一性质。

这一判断对于理解2026年《解释（二）》第十六条具有非常重要的意义。“公司赚到了钱，后来股东又从公司拿到了钱”与“公司从一开始就是替股东个人代收这笔钱”，是两个完全不同的法律事实。只有后一种情况，才更接近第十六条第二款所说的：单位只是形式上的中转工具，行贿所得实际上从一开始就是归个人所有。

六、时间因素不是法定要件，但具有非常重要的证明意义

这里必须特别讲清楚。《解释（二）》没有规定：“一个月转给个人就是个人行贿，三年以后转给个人就是单位行贿。”所以不能人为创造一个固定时间标准。

但是，资金取得与转归个人之间的时间距离，无疑是判断‘实际归个人所有’的重要证据因素。例如：企业通过行贿取得一笔项目利润；资金刚进入企业账户；几天以后或者很短时间内；按照基本相同的金额；没有用于任何公司经营；没有承担任何公司成本；马上进入实际控制人的个人证券账户、购房账户或者个人消费账户；而且此前已经安排好这种资金路径。

这种情形就非常接近：公司只是通道，项目利益实质上从开始就是为个人取得。反过来，如果资金：首先正常进入公司；在公司连续留存、经营数年；期间支付员工工资、材料款、工程款、税费；继续投入其他项目；用于公司融资和偿债；甚至发生新的投资和资产转换；承担了企业经营风险；几年以后，才有部分资金转入股东个人账户。此时要认定最初项目所得“实际归个人所有”，证明难度显然完全不同。

因为中间已经存在一个真实、完整的：公司取得——公司占有——公司使用——公司投资——公司承担风险——公司再处分的法律过程。几年前取得的项目利益与几年以后进入个人账户的资金，如果在金额、账户、用途、时间上已经无法一一对应，就不能仅凭“最后发现个人证券账户有两个亿”之类的事实，倒推出：“几年前所有公司项目收入其实从一开始就属于个人。”这在证据逻辑上存在明显跳跃。

七、关键不是“最后到了谁手里”，而是“行贿直接取得利益的主体是谁”

刑法第三百九十三条长期以来一直规定：因行贿取得的违法所得归个人所有的，按照个人行贿处理。刑法修正案（十二）修改单位行贿罪法定刑以后，仍然完整保留了这一规则。

最高人民法院1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条也规定：盗用单位名义犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，按照自然人犯罪处理。但是这里所谓“归个人所有”，不能脱离整个单位犯罪制度理解。2024年的有关实务答疑进一步指出，区分单位行贿和个人行贿，应当重点看直接谋取不正当利益的主体，不能把单位取得利益以后依法或者事实上进行的二次分配，简单视为最初利益归个人所有。

这个观点与2026年《解释（二）》第十六条是完全衔接的。因此，在司法实践中更准确的审查问题不是：“最后有没有钱到了老板账户？”而应该是：“通过该次行贿行为直接取得项目、合同、工程款、土地、经营资格、利润机会的法律主体究竟是谁？”如果直接取得利益的是公司，那么就首先形成单位利益。至于股东后来如何处分自己依法享有的资产收益，或者是否另行违法占用公司资金，应当根据后续行为分别评价，而不能轻易反向改变原行贿行为的主体性质。

八、如果把“最终股东获利”理解为个人行贿，单位行贿罪在民营企业领域将被事实上架空

这一点尤其需要从体系解释上理解。公司的本质就是营利性法人。《公司法》第三条规定公司有独立法人财产；第四条同时规定股东依法享有资产收益权。绝大多数正常民营企业经营的最终目的，本来就是：企业经营盈利——公司形成利润——股东依法取得投资回报。如果采取这样的逻辑：公司因为行贿取得项目；公司取得项目利润；企业实际控制人同时又是股东；股东最终有权获得公司收益；所以项目利益实际上属于股东个人；那么几乎所有实际控制人持股比例较高的民营企业行贿，都可以被解释为个人行贿。这显然与刑法专门规定“单位行贿罪”的制度设计矛盾。

更重要的是，《解释（二）》第十六条第一款第二项明确规定：实际控制人本人决定行贿，只要违法所得归单位所有，同样按照单位行贿罪处理。这实际上已经从司法解释文本内部排除了：“企业是老板控制的，所以企业利益就是老板个人利益”这种简单推论。如果司法解释认为实际控制人控制的民营企业所得利益天然等同于实际控制人个人利益，那么第十六条第一款第二项根本没有存在的必要。因此，张智勇律师认为更符合体系解释的结论只能是：实际控制、最终受益、股东分红，都不能代替“高度混同”和“实际归个人所有”的具体证明。

九、真正应当按照个人行贿处理的，应当是“单位工具化”的案件

《解释（二）》第二款真正针对的，我认为主要是这样一类情形：表面上存在一家企业；表面上合同、项目、资金都经过企业；但实际上企业没有真正独立的财产和经营意志；个人和公司长期使用同一资金体系；公司收入就是个人收入；个人费用就是公司费用；没有正常的财务边界；资金进入公司只是短暂停留；不正当利益取得以后迅速或者按照事先设计的路径归个人控制；公司在整个过程中只是个人取得利益的法律外壳或者资金通道。这才是“穿透公司形式，以个人行贿处理”的典型对象。

因此，可以把第十六条第二款概括成一句话：司法解释允许穿透虚假的公司外壳，但并没有授权司法机关穿透所有实际控制人控制的民营企业。前者是防止行为人利用单位犯罪逃避个人行贿责任；后者则涉及法人独立制度和罪刑法定边界，不能无限扩大。

十、实务中建议建立“六步审查法”

在具体案件中，我认为可以按照以下六步判断个人行贿还是单位行贿：

第一步：查行贿意志谁决定行贿？是单位集体决定，还是实际控制人、主管人员在履行企业经营管理职责过程中决定？不能因为只有实际控制人一个人决定，就当然排除单位意志。

第二步：查请托事项行贿究竟为了什么？取得项目？取得土地？取得工程？解决企业融资？减免公司债务？还是解决个人职务、个人投资、个人债务等事项？这是判断利益主体的起点。

第三步：查直接受益主体项目合同签给谁？工程款支付给谁？经营资格属于谁？发票由谁开具？收入记到谁的账簿？由谁纳税？谁承担经营成本和风险？如果答案均指向公司，首先应当承认公司是直接利益取得主体。

第四步：查公司与个人是否真正“高度混同”不能只问：“公司给实际控制人转过多少钱？”而要问：公司和个人资金是否长期双向混用？是否缺乏财务记载？个人债务是否长期由公司支付？公司经营收入是否直接作为个人收入？双方是否已经无法通过财务资料区分？只有达到这一程度，才更接近“高度混同”。

第五步：查不正当利益从取得到个人占有的完整资金链尤其要审查：项目获利是哪一年？企业什么时候收到？中间经历了什么？是否用于经营？是否投资其他项目？是否缴税？是否偿还企业债务？多久以后才进入个人账户？金额是否完全对应？有没有提前安排？有没有直接证据证明该项目就是为了给个人赚钱？不能跳过中间数年的公司经营，只抓住最后一笔个人账户余额。

第六步：严格区分“利益取得”和“利益再分配”只有证明：公司从始至终只是代个人收取利益的工具，个人才是真正、直接的利益取得人，才适合适用第十六条第二款。如果公司已经真实取得、占有、经营和处分相关利益，则若干年以后的股东分配、取款甚至另行占用公司资金，原则上属于新的法律事实，不能当然反推原行贿行为属于个人行贿。

十一、结论

《贪污贿赂刑事案件解释（二）》第十六条并没有扩大个人行贿罪，而是更加精确地划出了单位行贿和个人行贿之间的界线。这一界线至少包含以下几点：

第一，实际控制人个人决定行贿，并不意味着当然属于个人行贿。司法解释已经明确，实际控制人或者主管人员决定、利益归单位的，可以直接认定单位行贿。

第二，“高度混同”绝不能等同于一般的公司与股东资金往来。必须达到公司与个人财产边界实质消失、难以区分的严重程度。

第三，认定个人行贿必须同时证明高度混同以及行贿所得利益实际归个人所有。不能以其中一个事实自动推定另一个事实。

第四，判断利益归属，应当重点审查行贿取得利益时的直接受益主体，而不能无限追踪到几年甚至十几年以后资金最终流入谁的账户。

第五，公司先实际取得利益，经过真实经营、投资、纳税、偿债和承担经营风险以后，再向股东进行二次分配，一般不能据此反向否定公司最初的利益归属。

第六，时间不是法律规定的绝对标准，但“立即转个人”和“公司经营数年以后再转个人”，在证明力上显然完全不同。前者可能证明公司只是资金通道；后者如果还伴随真实经营、投资、成本支出和风险承担，则必须有更加充分的证据才能证明最初行贿所得实际上就是个人利益。

归根到底：单位行贿与个人行贿的界分，不能看企业最终是谁的，也不能只看钱最终到了谁手里，而应当看行贿行为代表谁的意志、直接为谁取得利益，以及公司财产与个人财产是否已经真正混同到失去独立性的程度。

否则，如果仅仅因为民营企业最终利润可能由股东享有，就把单位取得的经营利益全部穿透为股东个人利益，不仅违反《公司法》关于法人财产独立和股东资产收益权的基本制度，也会使刑法第三百九十三条所规定的单位行贿罪在民营企业领域事实上失去独立存在的空间。

这显然既不是刑法第三百九十三条的立法逻辑，也不是2026年《解释（二）》第十六条新增“高度混同”这一严格限制条件的规范目的。

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