张智勇律师：集体分钱不代表不构成贪污，三类情形依法追责

别小看这一个罪名的差别，量刑上差得不是一点半点。同样是一百万的数额，定贪污属于数额巨大，法定刑就在三年以上十年以下的幅度内；定私分国有资产还在数额较大的区间，大多在三年以下量刑，轻重差了好几个档次。也难怪家属最关心定性，这直接关系到当事人要面对多少年的刑罚。

很多人有个误区：觉得只要是集体决定分钱，就都是私分。没这么简单。实务里这个边界比法条写的要模糊得多，不少案子检辩双方争到二审，核心争的就是这一个定性。

前几年一个国企下属分公司的案子，很能说明问题。单位负责人跟财务几个人合计，把一部分边角营收没进公账，找了张私人卡单独存着，就是常说的 “小金库”。前前后后攒了一百二十多万。后来班子开了个会，说大家平时加班多，正经工资待遇又卡得死，决定从小金库里拿钱发绩效补贴，按职级高低定标准，从总经理到门卫三十多号人都有份。就这么发了两年，总共发出去八十多万。

刚立案调查的时候，监察机关一开始是按涉嫌共同贪污定性的，说几个人合谋截留公款、私自侵吞。案件移送到检察院审查起诉后，辩护律师提出了定性异议，认为全员发放的这部分应当定私分国有资产 —— 毕竟是班子集体研究的，覆盖全体员工，单位内部人人都知道，不是少数人偷偷往自己兜里揣。

最后检察院采纳了这个意见，把全员发放的八十多万改成了私分国有资产，但另外一笔只有班子五个人私下分的三十多万，还是按贪污认了。

很多人觉得两罪的区别就是分的人多人少，这是表象，根子上是意志主体完全不同。

私分国有资产本质上是单位犯罪，钱是以单位的名义分下去的。可能是班子集体开会拍的板，也可能是主要负责人按单位老惯例定的 —— 但有个前提，得是负责人在职权范围内作出的决定，出发点是给单位全体成员谋福利。要是打着单位的旗号，实际只为少数人捞好处，那再怎么包装，也还是个人意志，算不得单位行为。

贪污就不一样了，它是自然人犯罪，是个人利用手里的职权把公款揣进自己腰包。哪怕两三个人搭伙干，那也是共同贪污，体现的是这几个人的私利，不是单位的意思。

实务里判断这个，不能光看有没有会议记录。有的案子虽然走了个开会的过场，参会的就那两三个分钱的人，其他员工全蒙在鼓里，那本质还是少数人自己决定自己拿钱，算不得单位意志。

反过来，有些单位没什么正式的会议纪要，但多少年都是这么操作的，年底从小金库拿钱发福利，财务有造表、人人签字领钱，全单位都心知肚明，这种反而更符合单位行为的特征。所以看卷的时候，我们不会死抠形式，得往深了挖：决策是怎么出来的？多少人知情？分配是对着所有人的，还是只围着决策层转的？

这是实践里非常好用的一个判断维度。

私分国有资产这件事，对外肯定是违规的，违反财经纪律，但在单位内部往往是半公开甚至公开的。发钱有统一标准，有造册，有签字，财务那里哪怕是账外账，也有一笔明白账。大家都知道这笔钱是干嘛的，领得明明白白。

贪污就完全是另一回事了，一定是藏着掖着的。行为人会想尽办法把账做平，虚开发票、虚列支出、收入不入账，怎么能掩盖资金去向怎么来。除了参与的那几个人，旁人根本不知道有这笔钱存在。

这里特别说一种容易混淆的情况：有些单位领导班子集体研究，套出钱来只在班子内部私分，下面员工一概不知。这种情况别看有 “集体研究” 的壳子，本质还是少数人利用职权共同侵吞公款。今年 5月新施行的贪污贿赂犯罪司法解释就明确了，这种情况直接按贪污罪处理，定不了私分。

说白了，私分是 “大家拿”，贪污是 “少数人偷偷拿”。这个 “大家” 不是说必须一个不差，但至少得覆盖单位的多数或者绝大多数成员。就领导几个人分，哪怕开了十次会，也是贪污。

当然不是。设立小金库是违反财经纪律的事，但违纪不等于犯罪，更不等于天然就是贪污。小金库里的钱，性质上还是公款、国有资产，关键看你拿它干嘛了。用于单位公务招待、日常开支的，可能就是个违纪问题；集体分给多数员工的，才可能触碰到私分国有资产；只有少数人偷偷据为己有的，才是贪污。

很多家属一听见 “小金库” 三个字就腿软，觉得天塌了，其实没必要。真正出刑事问题的，不是设小金库这个行为本身，是后面分钱的方式出了格。

不一定。私分国有资产不要求所有人拿得一模一样，现实里也不可能这样。大多单位都是按职务、工龄、贡献来定标准，领导多拿一点，普通员工少拿一点，很正常。只要分配规则是公开的、对着所有人的，就不能因为领导拿得多就直接往贪污上靠。

真正有问题的，是领导在公开的分配方案之外，私下又多拿了一笔没别人知道的钱。这种情况就得分开算：公开发放的部分按私分，私下多占的部分按贪污，分别定罪量刑。

这个问题争议最大。比如单位下面的一个业务部，十几二十个人，部门负责人把部门截留的钱分给所有人。这种算不算单位意志？

实务里没有一刀切的答案，得结合三个点看：一是部门对这笔资金有没有实际的管理支配权，二是分配是不是以部门名义、在部门内部公开进行，三是有没有覆盖部门绝大多数成员。如果只是负责人一个人拍板，没经过部门集体商议，哪怕人人都分到了，也未必能认定私分；但如果是部门集体研究、规则公开、全员覆盖，不少案件也会按私分国有资产处理。这个边界非常细，没有统一答案，只能逐案抠证据。

碰到这类案子，辩护的重头戏往往就在定性上。把贪污辩成私分，对当事人的量刑影响是实实在在的。但这不是靠嘴硬就能成的，得拿证据说话。

比如要找会议记录、班子成员的证言，证明决策是集体形成的，不是某个人独断专行；要找发放表、签字册、银行流水，证明分配覆盖了多少人，有没有普遍性；要找普通员工的证言，证明大家都知情，不是秘密操作。反过来，控方要定贪污，也得拿出证据证明行为是隐蔽的、只有少数人知情、少数人受益。

当然也不是所有案子都能往私分上靠。那种就两三个人私下把小金库的钱分了，其他人毫不知情的，本来就是贪污，硬辩没有意义。辩护得站在事实和证据上，不能为了辩而辩。

也提醒家属一句，别觉得定了私分就没事了。私分国有资产也是刑事犯罪，按现在的标准，20 万就达到刑事追责的数额标准，数额到 200 万以上就算数额巨大，最高能判七年。只是和贪污比起来，整体量刑轻一个档次。而且这个罪只追究直接负责的主管人员和直接责任人，普通领了钱的员工一般不会按犯罪处理，配合退缴款项通常不会有刑事风险。

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