安徽省淮北市中级人民法院

    刑 事 判 决 书

            （2013）淮刑终字第00264号

        原公诉机关淮北市相山区人民检察院。

        上诉人（原审被告人）李某某，男，1956年12月20日出生于安徽省淮北市，汉族，高中文化，中共党员，原淮北市相山区渠沟镇大梁楼村党支部书记，户籍地址淮北市。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2012年9月13日被淮北市相山区人民检察院决定刑事拘留，同日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年9月26日经淮北市人民检察院决定逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。

        辩护人韦文津，安徽华人律师事务所律师。

        辩护人付薇薇，安徽北方之光律师事务所律师。

       原审被告人张某某，男，1961年7月1日出生于安徽省淮北市，汉族，大专文化，中共党员，原淮北市相山区渠沟镇大梁楼村党支部委员、报账员，住淮北市。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2012年9月13日被淮北市相山区人民检察院决定刑事拘留，同日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年9月26日经淮北市人民检察院决定逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕，2013年11月6日被淮北市相山区人民法院取保候审。

        原审法院查明：

        一、贪污事实

        2012年初，淮北市相山区渠沟镇准备征用该镇大梁楼村大楼庄楼东组土地建设公共墓地。同年3月，被告人李某某利用其担任大梁楼村党支部书记的职务便利，在协助渠沟镇人民政府从事土地征用工作中，将其家位于被征用土地中的2.75亩土地虚报为3亩，将村民曹某某家的1.65亩土地虚报为2亩，另将属于村集体的1.3亩沟边路和属于濉溪县的2亩水塘虚报在本村村民刘某某名下。渠沟镇人民政府按照李某某上报的征地补偿名单将土地补偿费以银行存单的方式交给大梁楼村支部委员兼报账员张某某发放。李某某从张某某处多领取其虚报自家土地的补偿款8730元；将曹某某家的存单领取后交给曹某某，使曹某某多领取土地补偿款12222元，李某某从中获得1000元；对虚列在刘某某名下金额为115236元的土地补偿费存单，李某某安排张某某加以保管并要求张某某不要将领回存单之事告诉其他人，至案发前，李某某一直未将该存单取出。

        上述事实，有下列证据证实：

        1、李某某书写的大梁楼村公共墓地丈量地亩数：张某某3亩，曹某某2亩，刘某某3.3亩（包括1.3亩的路）。

        2、淮北农村商业银行渠沟支行批量开户清单、户名为刘某某的银行定期存单、渠沟镇大梁楼村楼东组征地补偿费发放表：2012年3月16日，淮北农村商业银行渠沟支行开具张某某、曹某某、刘某某3户银行定期存单，李某某在征地补偿费发放表上签收张某某3亩的土地补偿费104760元及曹某某2亩的土地补偿费69840元，刘某某3.3亩的土地补偿费115236元一栏无人签收，尚未发放。

        3、证人张某甲的证言：其系淮北市渠沟镇大梁楼村党支部委员。2012年2、3月份，因渠沟镇政府征用大梁楼村土地建设公共墓地，其和李某某、林某某一起协助渠沟镇国土资源所的钟某某等人实地测量，在“十八亩地”地块上，其和钟某某拉尺子丈量土地共计8.3亩，包括李某某、曹某某两家的承包地、1亩多沟边路和一个水塘，林某某说该水塘是大梁楼村的。李某某在一个笔记本上记录后把丈量数据撕下来拿走了。其对征地补偿名单上列在刘某某名下3.3亩土地不知情，平时涉及村集体土地的补偿都是书记、村长召集各队队长和村民代表一起商量怎么处理，包括具体列在谁名下、如何发放，整个过程都是公开透明的，个人不能决定。

        4、证人丁某某的证言：其系淮北市相山区渠沟镇财政所副所长。渠沟镇国土资源所所长毛某某将一份大梁楼村公共墓地征地补偿名单交给其，名单上有张某某、曹某某、刘某某3户的土地共计8.3亩，其按照名单到银行将土地补偿款办理到户存单，然后将存单交给该村报账员张某某。

        5、证人林某某的证言：其曾担任淮北市相山区渠沟镇大梁楼村楼东队队长。2012年3月，李某某让其和他一起协助渠沟镇工作人员丈量公共墓地。在楼东队南湖“十八亩地”地块上，其和李某某、张某甲、钟某某等人实地丈量土地共计8.3亩，包括李某某家的承包地2.75亩（5口人，每人5.5分地）、曹某某家的承包地1.65亩（3口人，每人5.5分地）、1亩多楼东队集体的沟边路和属于濉溪县的一个水塘约2亩。因为李某某在量地之前特别交待其一定要说水塘是属于大梁楼村的，以后也不要对任何人说此事，所以钟某某在现场询问时其告诉他水塘是大梁楼村的。丈量数据由李某某在纸上做了记录并拿走，没有村民知道量的墓地包含濉溪县的水塘。

        6、证人钟某某的证言：其系淮北市相山区渠沟镇国土资源所工作人员。2012年3月，毛某某所长安排其和段某某到大梁楼村实地丈量公共墓地，由李某某带路和张某甲、林某某一起到达指定地块，经丈量共8亩多土地，包括一个水塘、一条沟边路、李某某及另外一户村民的承包地。李某某在其记事本上做了记录，并在测量结束后将写有测量数据的纸撕走。

        7、证人毛某某的证言：其系淮北市相山区渠沟镇国土资源所所长。其安排钟某某和段某某到大梁楼村实地丈量公共墓地，钟某某回来告诉其共计是8.3亩土地，具体数据在李某某处。后李某某交给其一张墓地面积为8.3亩（张某某3亩、曹某甲2亩、刘某某3.3亩）的到户名单，其根据该名单制作征地补偿表，李某某签名并加盖村公章，经镇领导签批后送交镇财政所发放土地补偿费。事后其才知道其中一户是李某某家的土地，李某某在征地到户名单上报的是他妻子张某某的名字。

        8、证人梁某某的证言：其系淮北市相山区渠沟镇大梁楼村村长。大梁楼村公共墓地占用李某某家的承包地2.75亩（5口人，每人5.5分地）、曹某某家的承包地1.65亩（3口人，每人5.5分地）、1亩多沟边路和一个属于濉溪县的约2亩的水塘。其未参与公共墓地的丈量和征地到户名单的上报，村两委未研究公共墓地补偿到户名单的事，李某某也未和其谈过此事。

        9、证人曹某某的证言：大梁楼村公共墓地占用其家的承包地1.65亩（3口人，每人5.5分地），李某某家的地和其家的地相邻，附近还有一个大塘和沟边路。土地补偿费以银行存单的方式发放，其家获得补偿费69840元。后李某某找到其说他给其上报了2亩土地，多报的钱得给他一点，其就给了他1000元。

        10、证人刘某某的证言：大梁楼村公共墓地占用了张某某和曹某某两家的地，没有占用其家土地，其对征地补偿费列到其名下的事不知情。

        11、证人张某某的证言：其对大梁楼村公共墓地的丈量和征地到户名单的上报均不知情，后渠沟镇财政所副所长丁某某交给其3张公共墓地的征地补偿费存单。李某某从其处领取了他家的（户名为李某某之妻张某某）和曹某某家的存单，剩下的1张户名为刘某某、金额115236元的存单，李某某安排其不要让刘某某知道，也不要对任何人说，让其保管好存单，并说这笔钱暂时不能到银行支取，防止出事。其就一直保管该存单，后将存单交给检察机关办案人员。

        12、被告人李某某的供述：2012年清明节前，渠沟镇准备征用大梁楼村的土地用于建设公共墓地。同年2、3月份，其和渠沟镇国土资源所的钟某某、段某某以及村民林某某、村支部委员张某甲一起到“十八亩地”地块上丈量墓地。当时钟某某和林某某拉尺子，其在钟某某的笔记本上做记录，按照丈量的长宽共计8.3亩，包括其家的2.75亩、曹某某的1.65亩、1.3亩沟边路和属于濉溪县的2亩水塘。量地之前其安排林某某说水塘是大梁楼村的。后国土资源所所长毛某某向其要墓地丈量记录，其按照8.3亩的总数，把其家的2.75亩写为3亩，曹某某家的1.65亩写为2亩，其余3.3亩（即1.3亩沟边路和2亩水塘）虚列在村民刘某某名下，并将其制作的征地补偿到户清单交给毛某某，由毛某某办理补偿手续。其家承包地实际是2.75亩，其想多领点土地补偿款，便虚报为3亩，户名为其妻张某某。曹某某和其家关系不错，其也想让他家多补偿点，就上报为2亩。后其从张某某处把其家及曹某某家的土地补偿款存单取回，在发放表上签署张某某、曹某某的名字，并把曹某某的存单交给曹某某。曹某某拿到存单后得知他家的土地上报为2亩，就给其1000元。公共墓地未占用刘某某家的土地，其在刘某某名下虚列3.3亩土地，刘某某及村两委成员、队长及其他人都不知道。其让张某某保管户名为刘某某的存单，不能支取，并特别交代存单不能交给刘某某，也不能让刘某某知道。此事其未对其他人说是怕老百姓闹，想等事情平息后再做处理。

       二、受贿事实

        2011年5月，淮北市相山区渠沟镇大梁楼村张店孜庄村民黄某某为使自家的养猪场能够获得较高的土地塌陷补偿款，找到该村党支部书记李某某为其帮忙协调，并承诺事后给予一定的好处费。后李某某利用其协助渠沟镇人民政府处理大梁楼村塌陷范围内地上附属物补偿事宜的工作便利，为黄某某的养猪场多方协调，使黄某某获得130000元的补偿款。黄某某为表示感谢，送给李某某现金20000元，并免除李某某所欠债务5000元。

      上述事实，有下列证据证实：

        1、中国农业银行淮北相西支行定活两便存单及业务凭证：2011年5月20日，户名为黄某某的银行账户存入现金13万元；同年5月23日，黄某某将该款支取。

        2、证人黄某某的证言：其系淮北市相山区渠沟镇大梁楼村张店孜庄村民。其家经营的养猪场因刘东煤矿采煤塌陷需给予补偿，2010年其找村书记李某某帮忙和刘东煤矿、渠沟镇协调多给补偿费，李某某同意。后经李某某帮忙协调，其于2011年5月获得13万元补偿款，其很满意并给了李某某2万元，还免除了李某某之前欠其的5000元债务。

        3、证人梁某某、邓某某的证言：二人分别是淮北市相山区渠沟镇大梁楼村村长、党支部委员。2010年，二人协助渠沟镇和刘东煤矿核实塌陷范围内的地上附属物，时任村书记的李某某让其帮忙照顾一下本村村民黄某某家的养猪场。后来，黄某某养猪场获得13万元的补偿。

        4、被告人李某某的供述：2010年，黄某某因他家的养猪场塌陷找其帮忙多要点补偿费，事后会表示感谢，后其多次到刘东煤矿、渠沟镇协调。2011年5、6月，黄某某领到13万元补偿款后很满意，给其2万元表示感谢，并说其之前的5000元欠款也不要了。其收下此款并认可黄某某免其的欠款。

        三、挪用资金事实

        2010年2月，被告人李某某与大梁楼村支部委员兼报账员被告人张某某共同商议，将暂存于李某某名下的大梁楼村梁楼庄村民集体所有的一笔青苗补偿费借给本村村民刘某甲购买农用车。当月27日，李某某将张某某保管的37788.74元青苗补偿费存单拿走并支取后，将其中的37000元借给刘某甲使用。2010年7月至2012年春节前，刘某甲将所借37000元全部还清。

        上述事实，有下列证据证实：

        1、中国农业银行存单及取款凭证：户名为李某某的银行存单上于2009年11月26日有存款37788.74元，李某某于2010年2月27日将该款取出。

        2、中共新光集团淮北刘东煤矿委员会出具的情况说明及银行转账业务凭证：2009年3月16日，刘东煤矿将渠沟镇大梁楼村2008年度的采煤塌陷青苗补偿费852305.63元支付给淮北市相山区财政局。

        3、淮北市渠沟镇村财镇管工作领导小组出具的大梁楼村梁楼组补偿款852305.63元的记账凭证、财务收支凭证、大梁楼村青苗补偿款发放花名册及中国农业银行淮北相西分理处定活两便存单：淮北市渠沟镇村财镇管工作领导小组于2009年11月17日将刘东矿赔付的2008年大梁楼村塌陷补偿款支付给大梁楼村。

        4、证人刘某甲的证言：其系淮北市相山区渠沟镇大梁楼村村民。2010年2、3月，其向李某某借款购买农用车跑运输，李某某同意并持银行存单带其到银行支取了37000余元，其借了37000元。同年7月至2012年春节前，其陆续偿还全部借款。

        5、证人梁某甲的证言：其系渠沟镇大梁楼村村民代表。2009年，其和梁某乙、梁某丙等人代表村民和刘东煤矿协调青苗补偿事宜，后刘东煤矿赔付大梁楼村852305.63元青苗补偿费。村民代表按照花名册把相应的补偿款发放给村民后还剩余3、4万元，经村民代表共同商议存在村书记李某某名下。此款尚未研究如何处理，谁都不能动用。

        6、证人梁某乙、梁某丙、梁某某的证言和证人梁某甲的证言内容基本一致。

        7、被告人李某某、张某某对上述犯罪事实均予以供认。

        另查明：案发后，李某某家人代为退缴赃款7万元，检察机关从张某某处扣押农村商业银行金额为115236元的存单一张。

        认定上述事实的证据及本案综合证据：

        1、淮北市相山区人民检察院收款收据：2012年9月28日，李某某的亲属代为退缴赃款7万元。

        2、李某某、张某某干部履历表、淮北市相山区渠沟镇人民政府出具的情况说明：李某某自2007年11月起任渠沟镇大梁楼村党支部书记，负责大梁楼村全面工作，其中包括本村土地、青苗、附属物补偿款的征收、统计、核算、发放等工作。张某某自2007年11月起任渠沟镇大梁楼村党支部委员、报账员，负责大梁楼村日常收入、支出及报账等财务工作，包括本村土地、青苗、附属物补偿款的征收、统计、核算、发放等工作。因刘东煤矿采煤造成大梁楼村多处坟墓出现塌陷，2012年初，渠沟镇政府要求大梁楼村协助镇国土资源所征用合适地块用于该村公共墓地建设，后选定该村一处8.3亩土地作为公共墓地，并要求该村协助镇国土资源所完成土地丈量、统计、上报工作。征地工作完成后，相关补偿款由镇财政直接拨付到户。

        3、淮北市相山区人民检察院出具的到案经过：该院于2012年9月3日对李某某涉嫌挪用公款、贪污、受贿一案进行初查，初查过程中发现李某某、张某某相关犯罪事实。办案人员将李某某、张某某带至该院询问，起初二人拒不供认犯罪事实，经办案人员说服教育并向二人出示相关证据后，二人对涉嫌贪污、受贿、挪用公款的事实供认不讳。

        原审法院认为：被告人李某某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征收、管理、发放土地补偿款的职务便利，虚构事实，侵吞公款136188元，其行为已构成贪污罪；其又利用协助人民政府从事地上附属物补偿款核算、发放等职务上的便利，非法收受他人财物25000元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；被告人张某某作为村基层组织人员，利用职务上的便利，伙同李某某共同挪用村集体资金37000元借给他人使用，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。对李某某依法应予数罪并罚。在挪用资金的共同犯罪中，李某某、张某某均起主要作用，均系主犯，但张某某作用相对较轻。李某某的亲属于案发后代其退赃7万元，酌情从轻处罚。张某某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人李某某犯贪污罪、判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产五万元。二、被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人李某某违法所得予以追缴。

        李某某上诉提出：原判将为曹某某多领取的12222元及虚报在刘某某名下的115236元土地补偿款计入其贪污数额不当，其没有将上述款项据为己有；其受贿数额应为2万元；其挪用给刘某甲的钱款并非村集体资金。

        其辩护人提出基本相同的辩护意见，另认为李某某在本案中不符合贪污罪、挪用资金罪的主体要件；其未利用职务之便帮助黄某某协调养猪场补偿事宜，不构成受贿罪；建议对李某某适用缓刑。

        经审理查明：2012年初，淮北市相山区渠沟镇准备征用该镇大梁楼村大楼庄楼东组土地建设公共墓地。同年3月，上诉人李某某利用其担任大梁楼村党支部书记的职务便利，在协助渠沟镇人民政府从事土地征用工作中，将其家位于被征用土地中的2.75亩土地虚报为3亩，多领取土地补偿款8730元；将村民曹某某家的1.65亩土地虚报为2亩，使曹某某多领取土地补偿款12222元，曹某甲给付李某某1000元。2010年，李某某利用职务便利，为黄某某养猪场的土地塌陷补偿事宜多方协调，黄某某为表示感谢，送给李某某现金20000元，并免除李某某所欠债务5000元。2010年2月，李某某与大梁楼村支部委员兼报账员原审被告人张某某共同商议，将暂存于李某某名下的大梁楼村梁楼庄村民集体所有的青苗补偿费37000元借给刘某甲购买农用车。同年7月至2012年春节前，刘某甲将所借37000元全部归还。

        上述事实，有经原审当庭出示、质证的证人证言、被告人供述及相关书证等证据在卷佐证，二审期间，控辩双方均未提供新证据，本院予以确认。

        对李某某及其辩护人提出其挪用给刘某甲的款项并非集体资金的上诉理由及辩护意见，经查，证人梁某乙、梁某丙、梁某某、梁某甲的证言相互印证，能够证实涉案款项系村集体资金，故此上诉理由及辩护意见不能成立。

        对李某某及其辩护人提出其仅从黄某某处受贿2万元的上诉理由及辩护意见，经查，证人黄某某的证言载明其在获得补偿款后为表示感谢支付李某某2万元，并免除李某某所欠5000元债务，李某某在侦查机关对此亦予以供认，据此应认定李某某从黄某某处受贿25000元，故此上诉理由及辩护意见不能成立。

        本院认为：上诉人李某某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征收、发放土地补偿款的职务便利，虚构事实侵吞公款8730元，其行为已构成贪污罪；其利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物26000元，其行为又已构成受贿罪；其伙同原审被告人张某某，利用二人作为村基层组织人员的职务之便，共同挪用村集体资金37000元借给他人使用，超过三个月未还，二人的行为均已构成挪用资金罪。李某某犯有数罪，应予并罚。李某某的辩护人提出其不符合贪污罪、挪用资金罪的主体要件、不构成受贿罪的辩护意见与法不符，不能成立。对李某某及其辩护人提出曹某某多领取的12222元及虚报在刘某某名下的115236元土地补偿款不应计入其贪污数额的上诉理由及辩护意见，经查，对于曹某甲领取的12222元土地补偿款，现有证据不能证明李某某有非法占有的主观故意及客观行为，但其事后收受曹某某1000元的行为，应认定为其利用职务之便为曹某某谋取利益，事后收受贿赂的行为，故该12222元不应计入李某某的贪污数额，李某某收受曹某甲的1000元应认定为其受贿数额；对于虚报在刘某某家名下的集体土地补偿款115236元，虽然李某某未经集体研究擅自虚报，但该补偿款存单一直由村报账员张某某保管，现有证据不足以证明李某某对该笔补偿款具有非法占有的主观故意，此款不应计入李某某的贪污数额，故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。原判对此认定不当，本院予以纠正。在挪用资金的共同犯罪中，李某某、张某某均系主犯，张某某作用相对较轻，且归案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。李某某的亲属代为退赃7万元，酌情对李某某从轻处罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

        一、维持淮北市相山区人民法院（2013）相刑初字第00234号刑事判决的第二、三项，即被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月；被告人李某某违法所得予以追缴。

        二、撤销淮北市相山区人民法院（2013）相刑初字第00234号刑事判决的第一项，即被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产五万元。

        三、上诉人（原审被告人）李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年六个月。

        （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月13日起至2015年3月12日止。）

        本判决为终审判决。

            审　判　长　　赵媛媛

            代理审判员　　赵　威

            代理审判员　　田沼西

            二〇一四年十月十一日

            书　记　员　　丁　璐