广东省高级人民法院

刑事裁定书

（2013）粤高法刑二终字第296号

原公诉机关广东省江门市人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾锦流，男，汉族，1948年8月13日出生，高中文化，原系广东省江门市侨都大酒店有限公司总经理。因本案于2011年11月15日被取保候审，2013年3月1日被逮捕。现押于广东省江门市看守所。

辩护人肖锦阳，广东合邦律师事务所律师。

广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人曾锦流犯贪污罪一案，于2013年8月21日作出（2013）江中法刑二初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人曾锦流不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理，通过阅卷、讯问上诉人，本案现已审理终结。

原判认定，1993年，江门市供销合作联社（以下简称江门市供销社）委派同案人钟伟志（已判刑）担任由该社与香港好世界酒楼（集团）有限公司（以下简称香港好世界公司）、香港五邑发展有限公司（以下简称香港五邑公司）合资经营的江门市侨都大酒店有限公司（以下简称侨都大酒店）董事长，并委派时任该社党委办主任的被告人曾锦流到该酒店工作。1998年初，香港好世界公司等外资股东退出经营。江门市供销社决定由该社与江门市供销物资联营总公司在澳门投资设立的澳门联兴企业有限公司（以下简称澳门联兴公司）代替香港好世界公司等公司入股侨都大酒店，钟伟志、曾锦流、谭某某、潘某某及梁某某担任董事会成员，钟伟志任董事长，曾锦流任总经理。之后，曾锦流和钟伟志商定由曾锦流在每年春节前从侨都大酒店的经营利润中提取部分款项并分发给上述董事会成员及江门市供销社副主任苏某某。1998年至2004年，曾锦流从侨都大酒店支取现金计47.7万元人民币（下同）并分发给钟伟志、曾锦流等人，其中曾锦流分得15万元。

原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。

原判认为，被告人曾锦流的行为已构成贪污罪。曾锦流能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条及第六十七条第三款之规定，认定被告人曾锦流犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元。

上诉人曾锦流上诉提出，侨都大酒店在股东发生变更后沿用之前的惯例向董事会成员发放年终奖，涉案15万元年终奖金属于合法劳动报酬，其行为不构成贪污罪；即使其行为构成贪污罪，其亦是起次要作用的从犯，且有在受到讯问及被采取强制措施之前如实供述本案事实的自首情节。请求改判无罪或减轻、免除处罚。

经审理查明，江门市供销社系江门市人民政府举办的正处级事业单位。1993年，江门市供销社委派时任该社主任的同案人钟伟志（已判刑）担任由该社与香港好世界公司、香港五邑公司合作经营的侨都大酒店董事长，并委派时任该社党委办主任的上诉人曾锦流到侨都大酒店工作。1997年底，香港好世界公司等外资股东退出侨都大酒店的经营，江门市供销社党委班子决定由该社与江门市供销物资联营总公司投资设立的澳门联兴公司代替香港好世界公司等公司入股侨都大酒店，酒店董事会成员改由钟伟志、曾锦流、谭某某、潘某某、梁某某担任，且钟伟志担任董事长，曾锦流担任总经理。之后，曾锦流与钟伟志商定由曾锦流在每年春节前从侨都大酒店的经营利润中提取部分款项，再以年终奖金的名义分发给上述董事会成员及江门市供销社副主任苏某某。1998年至2004年，曾锦流从侨都大酒店累计支取47.7万元并分发给钟伟志、谭某某、梁某某、潘某某、苏某某及其本人，其中曾锦流先后分得15万元。

上述事实，有下列证据证实：

（一）书证

1、侦查机关调取的工商登记资料、合作承包经营协议书、江门市对外经济工作委员会批复、澳门联兴公司股东会决议等：侨都大酒店成立于1985年10月，股东为江门市供销社、香港好世界公司及香港五邑公司，企业性质为中外合作经营企业。1999年12月，该酒店的外方股东变更为澳门联兴公司，江门市供销社与澳门联兴公司分别占股75%、25%。1999年至2004年，钟伟志担任该酒店董事长，曾锦流、谭某某、潘某某、梁某某担任董事。

2、江门市供销社提供的联合投资经营协议书、补充协议书等：1990年，江门市供销社、江门市供销物资联营总公司与澳门江海企业有限公司共同出资设立澳门联兴公司。1994年12月，澳门江海企业有限公司退出澳门联兴公司，江门市供销社以及江门市供销物资联营总公司继续经营该公司。1999年10月，江门市供销物资联营总公司退出，澳门联兴公司由江门市供销社全面接管。

3、江门市供销社提供的函件：1990年12月，该社委派钟伟志到侨都大酒店董事会工作。

4、江门市供销社提供的中共广东省委、省人民政府《关于贯彻〈中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定〉的通知》：按照社企分开的原则，各级供销合作社理事会是本社财产（包括所属企事业财产）的所有权代表和管理者。各级供销合作社所属企业是独立的企业法人。

5、江门市供销社提供的侨都大酒店合作经营合同：该酒店从营业收入中提取各项基金（含职工奖金）后，其余部分归投资方。总经理拟订工资形式、奖惩办法，须报董事会通过后执行。

6、江门市供销社出具的说明：侨都大酒店于2004年4月经市产权交易中心拍卖转让股权之前的部分会计资料已作销毁处理；该社口头委派曾锦流到侨都大酒店工作，没有下发相关文件。

7、江门市供销社出具的说明：该社下属企业转制前的奖金发放，由市劳动局等部门年初核定全年工资总额之后，由企业自行实施。

8、侨都大酒店提供的记账凭证、农村信用合作社支票存根、请示等：2004年1月10日，曾锦流签字同意会计部按应发2003年经理基金特别奖总额，提取30万元；同日，侨都大酒店的农村信用合作社账户支取30万元。

经辨认上述材料，上诉人曾锦流确认该30万元系发给侨都大酒店部长以上员工以及钟伟志等董事会成员的钱，这笔钱是他让出纳谭一某某去提取的，然后让陈某某写好请示后由他签名同意并存入记账凭证；证人陈某某亦确认无误。

9、广东省江门市中级人民法院（2012）江中法刑二初字第15号刑事判决书及广东省高级人民法院（2012）粤高法刑二终字第233号刑事裁定书：同案人钟伟志因犯贪污、受贿等数罪被并罚判处有期徒刑十九年，并处没收财产60000元。

（二）证人证言

1、证人陈某某的证言：我于2000年4月至2004年4月担任侨都大酒店会计部经理。侨都大酒店是江门市供销社和香港好世界公司、香港五邑公司在1985年合资成立的。后来上述两家香港公司退出。为了能够获得一些相关优惠政策，江门市供销社开会决定由该社与下属企业江门市供销物资联营总公司出资成立的澳门联兴公司一起继续合资经营侨都大酒店。酒店董事会成员包括钟伟志、谭某某、曾锦流、梁某某、潘某某。曾锦流受江门市供销社委派担任酒店总经理，负责日常管理。董事会成员一般不参与酒店管理。

我在2000年4月到酒店工作时，曾锦流说酒店在每年春节前都要从员工奖金中取款用来向钟伟志、谭某某等董事会成员发钱。2000年至2004年每年春节前，酒店都会发钱给钟伟志等董事会成员。酒店提存每天营业收入的13%作为服务费，然后每个月将该月提取的服务费的15%提存作为经理基金，75%用于发放当月奖金，另外的10%作为职工医疗等福利费用。每年年底，酒店会将经理基金用来发放所有员工的奖金，这些奖金分为部长以上及以下人员两部分。钟伟志等董事会成员的奖金都是从向部长以上人员发放的奖金中支出，具体由曾锦流负责发放。钟伟志等人领钱是不需要签名的，但部长以上员工领钱则需要签名。

经辨认侨都大酒店2001年至2004年的明细账及应付福利费明细账，陈某某确认了钟伟志等董事会成员收取款项的来源。

2、证人彭某某的证言：我于1985年12月至2004年在侨都大酒店会计部工作。该酒店原由江门市供销社和香港的公司合资经营，后由江门市供销社自己经营。酒店每个月提取营业收入的13%作为月度奖金、年终奖金及医疗等职工福利费用，再按一定比例分配，其中月底奖金占75%，年终奖金占15%（在账面上记录为提取经理基金），其他福利费用占10%。年终奖金分为部长以上及以下人员两部分，前一部分奖金由酒店总经理曾锦流负责发放，相应的奖金签收表由他保管，没有列入会计凭证。部长以下人员的奖金由部门主管发放，相关奖金签收表会列入凭证。钟伟志和曾锦流是酒店董事会成员。我不清楚酒店是否向董事会成员发放奖金。

经辨认，彭某某确认了侨都大酒店2000年至2004年的明细账及应付福利费明细账。

3、证人苏某某的证言：我于1999年至2006年担任江门市供销社副主任，钟伟志、谭某某分别担任主任、副主任，后来我于2006年2月担任主任。我社在2001年之前由江门市财贸委员会管理。江门市财贸委员会于2001年撤销后，我社由江门市人民政府主管农业口的副市长直接管理。我社系市政府直属正处级事业单位，主任及其他党组成员由市委组织部任命，科级干部由我社直接决定任用。在2003年机构改革前，我社工资由市人事局审批，奖金则由我社党委班子依据当年经济效益情况决定，不需要向市财贸委员会和市政府汇报或备案，但2003年之后，我社按照有关规定参照公务员管理，工资和奖金都要经过市政府批准，由财政统发，不能再私自发钱。侨都大酒店由我社与香港好世界公司等股东合资成立。港资股东于1998年左右全部撤资，我社为了保留该酒店的合资企业性质，就由我社下属的驻外公司澳门联兴公司（该公司的人、财、物全部由我社管理）接收了港资股东的全部股份，该酒店就成为了我社的下属企业。1999年的一天，钟伟志向我、谭某某提出，侨都大酒店现在实际上是我社的独资企业，我们三个主任以及酒店的有关董事可以从酒店资金中提取一些现金来自己支配使用。1999年到2004年，每年春节前，钟伟志都会让曾锦流从侨都大酒店支取现金发给我，每次1万元，共计6万元。钟伟志没有召开过领导班子会议讨论决定从侨都大酒店发放年终奖金一事，他只是告诉我和谭某某有这个钱发。曾锦流原任我社党委办主任（正科级），后调至侨都大酒店工作，但他的人事关系还在我社，工资也由我社发放。

4、证人谭某某的证言：我于1997年11月至2007年9月担任江门市供销社副主任。侨都大酒店由我社与香港好世界公司、香港五邑公司合作经营，后港资股东于1997年底左右撤资。我社为了保留该酒店的合资企业性质以获得相关优惠政策，经党委领导班子开会决定，由我社下属企业江门市供销物资联营总公司的驻外公司澳门联兴公司代替上述港资股东入股该酒店，但是一直拖到1999年才办理相关工商变更手续。钟伟志、曾锦流、潘某某、梁某某和我担任酒店董事，曾锦流担任总经理。2000年至2004年，每年春节前，曾锦流都会给我5000元，他说这是发给董事的钱，他没有让我签名。我一共收了2.5万元。钟伟志没有召开我社领导班子会议及侨都大酒店董事会讨论决定从侨都大酒店发放年终奖金一事，他只是在每年发钱之前，对我说过他从酒店支取一些钱给我们几个领导。曾锦流原任我社党委办主任（正科级），后调到侨都大酒店工作，但人事关系还在我社，工资也由我社发放，他的奖金、补贴标准由我社领导班子会议决定，再由酒店发放。

5、证人梁某某的证言：我于1994年至2003年担任江门市供销物资联营总公司副经理。我公司是江门市供销社的下属企业。澳门联兴公司原由江门市供销社、我公司和澳门江海企业有限公司于1990年左右合资成立，后澳门江海企业有限公司于1994年底退出。1998年初左右，侨都大酒店的原港资股东退出后，江门市供销社决定由澳门联兴公司入股该酒店，但澳门联兴公司没有实际出资，实际由江门市供销社出资。酒店董事会成员于1999年变更为钟伟志、曾锦流、谭某某、潘某某和我。1998年至2004年，每年春节前，侨都大酒店总经理曾锦流都会发给我3000元，他说这是发给董事会成员的钱。我一共收了2.1万元。我收钱时没有签名领取。侨都大酒店董事会没有召开会议讨论过发钱一事。

6、证人潘某某的证言：我于1995年至2003年担任江门市供销物资联营总公司总经理。我公司是江门市供销社的下属企业。澳门联兴公司原由江门市供销社、我公司和澳门江海企业有限公司于1990年左右合资成立，后澳门江海企业有限公司于1995年左右退出。澳门联兴公司实际由江门市供销社管理。1998年初左右，侨都大酒店的原港资股东退出后，为获得相关优惠政策，江门市供销社决定由澳门联兴公司入股该酒店。侨都大酒店董事会成员后变更为钟伟志、曾锦流、谭某某、梁某某和我。澳门联兴公司没有投资至该酒店，实际由江门市供销社出资。1998年至2004年，每年春节前，该酒店总经理曾锦流都会给我3000元，他说是发给董事会成员的钱。我一共收了2.1万元。我收钱时没有签名领取。侨都大酒店董事会没有召开会议讨论过发钱一事。

7、证人康某某的证言：我于1996年8月至2001年7月先后担任江门市财贸委员会副主任、主任。江门市供销社原隶属于我委。我委主要是对江门市供销社的党务及人事进行管理。我委于2001年7月撤销后，江门市供销社由市政府直接管理。江门市供销社于2003年机构改革之前的工资由市人事局审批，奖金由江门市供销社领导班子根据当年经济效益情况讨论决定。江门市供销社根据有关规定参照公务员管理后，工资及奖金应经市政府审批。

8、证人（同案人）钟伟志的证言：1985年，江门市供销社与香港好世界公司、香港五邑公司合作经营侨都大酒店，我社、香港好世界公司、香港五邑公司各占股70%、20%、10%。1993年左右，我社党委开会决定，委派党委办主任曾锦流到侨都大酒店工作。1997年初，我担任侨都大酒店董事长。1997年底左右，港方公司退出。我社领导班子会议决定，由澳门联兴公司代替港方公司入股该酒店以保留该酒店的中外合资企业性质以及享有优惠政策。我社与澳门联兴公司各占股70%、30%。澳门联兴公司只是名义上入股，没有真正出资，都是由我社出资的。澳门联兴公司是我社下属企业江门市供销物资联营总公司的驻外公司，该公司的资金及人事均由江门市供销物资联营总公司负责管理。从1998年之后，侨都大酒店实际由我社负责管理，但一直到1999年12月才正式办理股东、总经理及董事会成员等工商变更手续。1998年至2004年，我代表我社出任侨都大酒店董事长，董事会成员包括我、谭某某、梁某某、潘某某和曾锦流。港方公司退出经营之后，我社指派曾锦流负责经营侨都大酒店，由于需要上报上级部门以及工商变更登记，他一直到1999年年中才正式出任酒店总经理。1998年春节前，曾锦流向我提出每年从酒店的经营利润中分一些钱给董事会成员，我同意了。曾锦流制定好发钱的标准，经过我同意后由他负责发放。曾锦流发钱时，我没有签名。7年间，我一共从侨都大酒店拿了20万元，用于家庭日常开支。苏某某、谭某某、梁某某、潘某某及曾锦流各自共计收取6万元、3.5万元、2.1万元、2.1万元及15万元。发钱一事没有经过侨都大酒店董事会或我社领导班子会议讨论决定。曾锦流本身是我社职工，他的工资一直由我社发放，奖金则由侨都大酒店发放。曾锦流发给他自己的奖金标准是他自己决定的。按照规定，曾锦流的奖金发放标准应经酒店董事会讨论决定以及经我社领导班子同意。

（三）上诉人的供述及辩解

上诉人曾锦流的供述及辩解：江门市供销社与香港好世界公司、香港五邑公司于1985年合资成立侨都大酒店。我社与香港好世界公司、香港五邑公司各占股70%、20%、10%，我原任江门市供销社党委办主任（正科级），1994年被江门市供销社委派至侨都大酒店工作。在侨都大酒店工作期间，我的人事关系一直都是在江门市供销社。我于2004年从江门市供销社退休。1998年初左右，侨都大酒店的香港股东退出经营，钟伟志、苏某某、谭某某和我等人开会决定，为了保持中外合资企业的相关优惠政策，决定由澳门联兴公司入股侨都大酒店。澳门联兴公司是江门市供销社与下属企业江门市供销物资联营总公司在澳门共同出资成立的。实际上侨都大酒店由江门市供销社全权负责管理。1998年初左右，江门市供销社开会决定，由钟伟志、谭某某、梁某某、潘某某和我担任侨都大酒店董事会成员，由我担任酒店总经理，负责酒店的日常经营管理，但股东、总经理及董事会成员的工商变更手续一直拖到1999年才办妥。其他董事只是挂名，没有实际参与经营，他们的工资、奖金分别由江门市供销社及所在公司支付。1998年，香港股东撤资后，我向钟伟志提出按照以前的惯例，在每年春节之前分钱给董事会成员，他同意了。苏某某在1999年才担任江门市供销社副主任，我考虑到他虽然不是我酒店董事，但毕竟也是副主任，经钟伟志同意，就从1999年开始也发钱给他。7年间，我分别发给钟伟志、苏某某、谭某某、梁某某及潘某某计20万元、6万元、3.5万元、2.1万元及2.1万元。我本人共计收取了15万元。侨都大酒店一般按天提取每天营业收入的13%作为服务费，然后按月提取当月服务费的15%作为经理基金用于发放所有员工的奖金。经理基金分两部分，分别用于发放部长以上或以下员工奖金，我们发的钱来源于前一部分。部长以下人员的奖金由各部门主管发放，相关奖金签收表由财务人员入账。部长以上人员的奖金由我经手发放，我会通知每个部长单独到我的办公室领钱并在一张领取单上签名。董事会成员不属于酒店的工作人员。每年年初，我根据酒店上一年的经营情况确定发钱标准，口头报经钟伟志同意后再发钱。钟伟志、苏某某等5人的钱都由我单独给他们，他们和我收钱时都没有签名，这是因为我和钟伟志考虑到这些钱是不合法的，不想被人知道。部长以上人员的奖金签收表一直由我个人保管，没有交给财务入账以免被人发现我们领钱的事。因为我们领钱不需要签名，如果将部长以上人员的奖金签收表附入记账凭证，这样签收表的总金额就会与实际发放的款项对不上。后来，我将部长以上人员的奖金签收表丢弃了。我们发这些钱主要是因为钟伟志、谭某某、苏某某、梁某某、潘某某是江门市供销社或者下属公司的领导，而侨都大酒店是供销社的下属企业，我们希望在过年前以董事会名义从酒店提取款项，大家分一些钱来用。发钱一事是我和钟伟志商量后由他决定的，没有经过侨都大酒店董事会或江门市供销社领导班子讨论决定。只有我和钟伟志知道钱的来源，其他人只是知道钱是从侨都大酒店发给他们的，他们不清楚是什么钱。

关于上诉人曾锦流的行为是否构成贪污罪的问题。经查，现有证据证实曾锦流利用受委派担任侨都大酒店总经理的职务便利，私自决定并分取该酒店的经营利润，共同侵吞国有财产达47.7万元。原判认定其犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分。曾锦流否认其行为构成贪污罪理据不足，不予采纳。

关于上诉人曾锦流的主从犯认定问题。经查，现有证据证实曾锦流提议私分经营利润，确定涉案款项发放范围和标准，经手发放涉案款项，处理财务账册，实际分得较多款项，是在涉案共同犯罪中起主要作用的主犯。因此，曾锦流上诉提出其是从犯理据不足，不予采纳。

关于上诉人曾锦流是否有自首情节的问题。经查，现有证据证实检察机关在对曾锦流调查问话之前，同案人钟伟志已向检察机关交代了其伙同曾锦流等人共同贪污侨都大酒店经营利润的涉案事实。因此，曾锦流上诉提出其有自首情节理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人曾锦流身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。曾锦流在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。曾锦流归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。曾锦流上诉要求改判无罪或减轻、免除处罚理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十六条第一、三款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长    王晓文

代理审判员    梁  美

代理审判员    邓敏波

二○一三年十二月六日

书　记　员    杨巧华