当前我国行贿罪立案率低、数量少,并且刑罚过轻现象普遍。《刑法》第389条规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。那么如何在司法实践中对“不正当利益”进行准确认定?2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条指出了该要件的具体定义。但是,该《解释》并没有完全地解决何为不正当利益的争议,致使司法机关在司法实践中依旧造成了很大的困扰。笔者试从以下几个方面进行分析“不当利益”的认定,谈谈自己的看法。

　　一、行贿人谋取的“不正当利益”主观故意

　　在办理行贿案件时如要认定行贿人所谋取的利益是“不正当利益”,那么行贿人的主观故意就必须查明。一般来说行贿人的主观故意会出现两种情形:一是可以确定主观上是故意的,也就是行为人对自己所请托的事项明知违法违规且有证据证明,或者直接要求受贿人违规为自己谋取利益创造便利条件或提供相应的帮助。二是行贿人是概括的的主观故意,即行贿人只求利益到手,至于受贿人采取什么样的手段、程序为其谋取都不去考虑,受贿人最好“拿钱办事、作风扎实”,自己期待的利益顺利到手。当询问行贿人时,大部分行贿人对于自己的真实想法是不会直接交代的,常常会模糊的表示是与受贿人搞好关系或请求给予帮助,司法机关需要重点审查和判断的也正是这些内容。在司法实践中由于不少的行贿人因有难言之隐或其他原因,多数行贿人都闪烁其辞,将其行贿的目的有意无意的模糊化,部分办案人员受其影响,无所适从。

　　一般来说行贿人对受贿人提出请托事项,而受贿人对自己是如何解决行贿人需求基本都保持沉默,行贿人对受贿人采取了何种手段帮助自己、是否违法违规不一定知情,但是这种不知情不能否定行贿人以谋取不正当利益为目的给予国家工作人员财物的主观故意。通过行贿行为利用国家工作人员职权,本就是法律法规所禁止的行为。而且行贿人所关注的是最终目标——获得想谋取的利益,这一前提下其主观态度是放任并认可受贿人采取任何方法,包括违法违规的方法、手段,这恰恰反映了为谋取“不正当利益”的行贿人行贿的主观故意。因此,侦查人员在查明行贿人为“谋取不正当利益”行贿的主观故意时,可以注意以下证据:一是对行贿人讯问。对行贿人进行询问要从其主观故意、行贿故意二者同谋取“不正当利益”的关联性上开展,要反映出行贿人谋取“不正当利益”的故意,讯问人要有极具逻辑性的讯问提纲,按照行贿罪的构成要件逐条询问,认定行贿人构成谋取“不正当利益”的理由及依据。问题要针对性,如你提出了什么要求、请托事项具体是什么、为什么要给财物等。二是对受贿人的供述。包括行贿人请托事项,行贿人无具体事项的,受贿人是否明知其请托事项,受贿人用何种方式为行贿人完成请托事项,详细到每一步。三是证明行受贿人供述内容的相关证据,包括受贿人的职权、职责、其他因受贿人指示参与进来的工作人员对接受指示及详细行为过程的事实陈述、违反《反不正当竞争法》及其他相关法律法规、国家政策规范的各种书证等。

　　二、行贿人“含糊不定”的主观目的

　　在前文中也提到,讯问行贿人行贿的目的时候行贿人常常避重就轻、含糊其辞,摆出一副“能说的我都说了”的样子。笔者觉得应当从下面两个方面来判断这些“含糊不清”的主观目的:

　　一方面对行受贿双方的供词、证言、证词及受贿人为完成行贿人请托事项的手段等进行全面的分析,这当中受贿人实现请托利益的手段比较重要,可以间接证明行贿人的主观目的,抓住一点后结合其他证据综合分析,让证据链完整、牢靠。如行贿人说“送钱是处于企业经营的考虑,怕将来他们(受贿人)为难我们企业”,侦查人员就应要求行贿人详细说明“为难”的详细内容,是正当行使职权进行管理,还是滥用职权刻意刁难,如果给受贿人送钱是为了让其少作为、不作为或提供帮助、创造条件,那么根据2013年“两高”的《解释》第12条的相关规定,行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件,其所谋取的利益就属于“不正当利益”。

　　另一方面认定行贿人主观目的的标准必须是社会上普遍认可的、大多数人认同并使用的含义。一句话的主观目的在不同的场合、环境、背景甚至语调下所表述的主观目的是不同的,因此必须符合当下社会普遍认可,大多数人认同和使用的含义作为界定标准,包括各种约定俗成的行业规则和交易习惯等,不能让犯罪嫌人有避重就轻的狡辩和借口来逃避应付的法律责任。在认定行贿人主观目的时,应当满足以下两个条件:一是行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助;二是受贿人在提供违法性帮助的情况下,行贿人是“明知”的。但是,行贿人贿赂受贿人表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期,所以可以推定行贿人是明知的。因为行贿人能按正常程序获得的利益,行贿人是不会送钱的。只有在行贿人提供证据证明自己明确告知受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利,才能证明行贿人没有谋取不正当利益的故意。

　　三、“谋取竞争优势”具体标准的认定

　　2013年“两高”的《解释》第12条规定:违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。要正确理解“谋取竞争优势”,首先要正确理解何为“竞争”。我国《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争做了定义: “经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”还规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。公平、公正体现在《反不正当竞争法》对商业活动中经营者享有“条件公平、秩序公平、机会公平”,条件、秩序、机会的公平对于经营者而言包括交易、准入、审批、招投标、采购、销售等程序的公平一致,参与机会平等,所有经营者平等对待,不搞特殊。如果行贿人与受贿人所在单位存在业务关系时希望受贿人利用职权进而行贿,那么行贿人取得业务的方法就不合法,例如冒用他人名义参与竞争、提供虚假资质、串标围标等,在取得业务后正常合法的开展经营活动,其行为也都是“谋取竞争优势”用于谋求“不正当利益”的行为,其正常合法开展的相关业务引起手段的不合法而归为“不正当利益”。

　　笔者将学界观点和相关案件进行总结时发现,对《反不正当竞争法》第二条、第八条的违反是“谋取竞争优势”常常表现出来的特点,主要体现为三个方面:一是行贿人竞争优势是贿赂国家工作人员而取得。二是行贿人不是按照市场经济要求利用自身的资金、技术、管理及业绩等优势来取得竞争优势,竞争优势的形成与行贿人自身的资金、技术、管理及业绩等优势无关。三是受贿人利用职权为行贿人承揽业务,让守法经营者失去了平等参与竞争的机会,被排斥在外,严重违反了市场交易原则中的程序公平。

　　在实践中,侦查人员还要特别注意行贿人谋取不正当竞争优势的常见情形:挂靠工程、围标和串标、在招投标文件中设置排他性条款、找评委打招呼要他们在投票时重点关照他们公司、指定行贿人或其公司为唯一的供应商、违反规定不开会讨论直接由领导决定一些重大事项、在招投标之前私下就一些重要的问题进行商谈等,这些点是比较明显的点,如果能找到,法院认定不正当利益的机率是很高的。当然,这对办案人员是一个考验,要充分发挥自身优势,保持思路清晰,对相关证据的收集做到及时、准确,明确行贿人的主观故意并加以认定,最终为完成对案件的审查和判断。

　　(作者单位:江苏省盐城经济技术开发区人民检察院)