（2011）某刑二终字第61号

原公诉机关某省某市二七区人民检察院。

上诉人（原审被告人）马某，女，19XX年X月X日出生于某省某市，汉族，大专文化程度，原任某省某市二七区某小学校长，住某市某区某路XX号X号楼附X号。

因涉嫌犯挪用公款罪于2010年3月31日被某省某市二七区人民检察院取保候审，同年6月12日经某省某市二七区人民法院决定被逮捕。

现羁押于某市第二看守所。

辩护人王某、刘某，某事务所律师。

某省某市二七区人民法院审理某省某市二七区人民检察院指控原审被告人马某犯挪用公款罪一案，于二○一○年十月二十六日作出（2010）二七刑初字第630号刑事判决。

原审被告人马某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于二○一一年三月二十九日公开开庭审理了本案。

某省某市人民检察院指派检察员王国力、高文西出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人王某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定:被告人马某原系某市二七区某路小学校长。

其在任期间，将该学校收取的部分捐资助学费、房屋租赁费及艺术班学生的学费等截留设立小金库，由学校出纳赵某保管，小金库账目按照被告人马某的安排，定期进行销毁。

2008年8月30日，被告人马某利用职务上的便利，在未向财务上出具手续的情况下，授意出纳赵某用该小金库的公款12.5万元人民币（系赵某私自收取的捐资助学费，其单位账目上没有该笔款项的收支记载）购置了一辆福特福克斯轿车，登记在其爱人顾某名下，由顾某日常使用，直至2010年3月31日，侦查机关对被告人马某采取强制措施时，顾某将该款退出，现扣押于某市二七区人民检察院。

原判认定上述事实的证据有被告人马某供述，证人赵某、顾某、崔某等人证言，某银行业务查询明细表、银行储户存根，机动车销售统一发票、委托证明，事业单位法人证书、某市二七区教育体育局证明、某市二七区教育体育局文件，受理案件经过及抓获经过、被告人身份证明等。

据上述事实及证据，原审法院认为，被告人马某在任某市二七区某路小学校长期间，利用职务上的便利，侵吞公款为个人购车，其行为已构成贪污罪；考虑马某的家属已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。

故此，原判以贪污罪，判处被告人马某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；依法追缴涉案赃款12.5万元，返还被害单位。

上诉人马某上诉理由及其辩护人辩护意见均称马某没有占有12.5万元的故意，本案应以挪用公款定性，同时辩护人还提出马某认罪、悔罪态度好，且赃款已全额退交，建议适用缓刑。

某省某市人民检察院检察员出庭意见认为:本案现有证据难以认定马某非法占有的故意，且马某并未针对12.5万元购车款进行平、销账，故本案应以挪用公款罪认定。

同时，针对辩护人建议对马某适用缓刑的意见予以认可。

经审理，二审审理查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人马某上诉理由、辩护人辩护意见以及检察员出庭意见，经查，马某指使赵某为其垫付车款，是通过赵某以赵所保管的小金库银行卡转账支付的形式完成，并未采取从小金库款项中支取现金等更为隐蔽的方式，且核销小金库收、支票据亦无证据证明系针对该购车款项，现有证据，尚不足以证明马某具有非法占有该款的主观故意，故原判认定马某构成贪污罪的证据不足；马某利用其担任校长的职务便利，为其个人购车挪用公款的行为，符合挪用公款的犯罪构成，应以挪用公款罪定罪处罚；马某归案后认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，且其亲属已代其退回全部赃款，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。

上诉人马某上诉理由及其辩护人辩护意见、某省某市人民检察院出庭检察员意见本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）马某利用其担任某市二七区某路小学校长的职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。

原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但认定马某构成贪污罪定性不当，依法应予纠正。

本院综合考虑马某的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其可依法适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条  第一款  ，第七十二条  第一款  ，第七十三条  第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  之规定，判决如下:

一、撤销某省某市二七区人民法院（2010）二七刑初字第630号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

（缓刑考验期，自判决确定之日起计算）

三、涉案赃款人民币12.5万元依法追缴，返还被害单位。

本判决为终审判决。

审判长马青峰

审判员冯进

代理审判员马杰

二○一一年五月九日

书记员钱基伟

（文章来源：openlaw裁判文书检索网）