原审被告人张某。
2008年6月因犯销售假冒注册商标的商品罪被江苏省泗洪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。
因本案于2010年6月24日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。
现羁押于上海市南汇看守所。
辩护人毛纪富，上海中夏旭波律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2010年10月18日作出（2010）浦刑初字第2305号刑事判决。
上海市浦东新区人民检察院以原判对被告人张某的自首认定确有错误为由，向本院提起抗诉。
本院于2010年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月14日公开开庭审理了本案。
上海市人民检察院第一分院指派代理检察员顾亚春出庭履行职务。
原审被告人张某及辩护人毛纪富到庭参加诉讼。
本案因原审被告人张某的辩护人申请调查新的证据，延期审理一次。
现已审理终结。
原判认定:“双沟”文字商标经我国工商行政管理局商标局核准注册，注册证号为第698030号，注册人为江苏双沟酒厂，核定使用的商品为第33类酒，注册有效期自1994年7月21日至2004年7月20日止。
2004年7月1日，上述注册商标经核准续展，续展注册有效期自2004年7月21日至2014年7月20日。
“双沟及图”商标经我国工商行政管理局商标局核准注册，注册证号为第1550805号，注册人为江苏双沟酒业集团有限公司，核定使用的商品为第33类，酒（饮料）、果酒（含酒精）、米酒等商品，注册有效期自2001年4月7日至2011年4月6日止。
2005年6月22日，国家工商行政管理总局商标局出具“关于认定‘双沟及图’商标为驰名商标的批复”。
认定江苏双沟酒业股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“双沟及图”注册商标为驰名商标。
2008年8月至11月，为牟取非法利益，被告人张某明知所购500ml装42%vol普通双沟大曲系假冒江苏双沟酒业股份有限公司注册商标的商品，仍购进一万四千余箱（每箱12瓶）后加价销售给刘某，销售金额为人民币676,800元（以下币种相同）。
后刘某将上述假冒商品加价销售给他人，销售金额约78万元。
2008年11月16日，刘某被公安机关抓获。
2009年5月25日，刘某被原上海市南汇区人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑五年，罚金五万元。
2010年6月23日，经上网追逃的张某主动至公安机关投案，对涉案商品的流转情况作了供述。
经江苏双沟酒业股份有限公司产品质量鉴定，上述产品均系假冒商品。
上述事实，有经过庭审查证属实的“双沟”、“双沟及图”商标注册证、国家工商行政管理总局商标局出具的“关于认定‘双沟及图’商标为驰名商标的批复”、正品双沟大曲的瓶贴标识、涉案假冒双沟大曲的实物照片、同案关系人刘某的供述、证人江华、吴月明、康雨冰、陆利军等人的证言、中国农业银行综合应用系统账户明细查询、取款凭条、产品质量鉴定报告书、先行登记保存书、没收物品清单、（2008）洪刑初字第0227号刑事判决书、案发经过以及被告人张某的当庭供述等证据予以证实。
原审法院认为:“双沟”、“双沟及图”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。
被告人张某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，金额达676,800元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人张某在缓刑考验期限内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
被告人张某系主动投案，到案后虽然对自己的犯罪行为未全部如实供述，但在本案审理中，其如实供述了自己的犯罪行为，可认定为自首，依法从轻处罚。
据此，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条  、第六十七条  第一款  、第七十七条  第一款  、第六十九条  、第五十三条  、第六十四条  及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条  第二款  、第九条  第一款  、第二款  第（二）项  、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条  之规定，对被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑四年，罚金人民币三十四万元；维持江苏省泗洪县人民法院（2008）洪刑初字第0227号刑事判决书对被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，撤销其缓刑部分；决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十七万元；没收违法所得；没收查获的假冒注册商标的“双沟大曲”。
上海市浦东新区人民检察院抗诉提出:被告人张某虽有主动投案的行为，但其到案后的首次供述既否认销售假冒注册商标的商品的事实，也否认明知是假冒注册商标的商品，还否认收取了销售款的事实，在公安机关进一步收集新的证据后，张某仍坚持到案后的首次供述内容直至审查起诉阶段。
原审法院认为张某主动投案，到案后虽然对自己的犯罪行为未全部如实供述，但在法庭审理中，如实供述了自己的犯罪事实，可认定自首的意见不符合法律规定，原判对张某自首的认定确有错误；且张某正处于同种罪缓刑阶段，在本次作案中作用又相对较大，故本案中对张某判处有期徒刑四年属于量刑偏轻，请二审法院予以改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为:被告人张某虽然主动到案，但未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的规定，原判对该问题适用法律错误，导致量刑偏轻。
上海市浦东新区人民检察院的抗诉理由具有事实和法律依据，建议二审法院予以支持，依法纠正原判错误。
原审被告人张某辩称，其到案后没有承认全部犯罪事实，但在一审开庭时如实供述了自己的罪行，应当认定为自首。
张某的辩护人认为原判适用法律正确，量刑适当。
理由是:被告人张某到案后承认了部分犯罪事实，在一审庭审时，又如实供述了全部犯罪事实。
现行司法解释没有规定在公安侦查和检察起诉阶段不承认犯罪事实就不能认定自首，原审法院认定张某当庭供认犯罪事实的行为属于自首具有法律依据；同时，原审法院考虑了张某正处于缓刑考验期的因素，结合其自首情节，所作的定罪量刑并无不当，请求二审法院维持原判。
经二审审理查明:2008年8月至11月，张某为牟取非法利益，明知是假冒江苏双沟酒业股份有限公司注册商标的假酒仍向本案关系人刘某（另案判决）销售，销售金额为676,800元。
经上网追逃，张某于2010年6月23日主动到公安机关投案。
上述事实与原审审理查明的基本事实相同，且由原审庭审查证属实的证据予以证实，控辩双方亦均无异议，应予确认。
针对抗诉机关、二审检察机关、原审被告人及其辩护人有关自首认定的分歧意见，经查，公安机关在张某自动投案后先后做了六次讯问笔录，在第一次讯问时，张某供述其系个体运输户，因偶然关系与上海金山的刘某相识，并介绍刘某与当地双沟镇高套村人高电化（音）认识，并受高电化（音）之雇，前后三次将假冒的双沟普通大曲运输至上海金山，还应高电化（音）的要求，以自己名义办了银行卡，帮高电化（音）领取了刘某通过银行转账支付的货款三次共计22万元，其从中领取了1万余元运输费，其余钱款均交与高电化（音）。
其后数次供述与首次供述内容基本一致。
在第六次讯问时，公安机关向张某出示了其他9张签收人为张某的取款凭条，共计金额40余万元。
张某对此辩称其没有领过上述钱款，并认为有人在仿冒其签名。
在原审庭审中，张某当庭表示认罪，供述其先后从高电化（音）处拿假酒10余次，用自己的卡车运输至上海卖与刘某，总共销售金额达60余万元；并对公诉人当庭出示的交易凭证、取款凭条、账户明细等证据均表示无异议。
原审经过庭审查证属实的同案关系人刘某的供述、证人康雨冰、周钢、富飞云、汪帅军等人的证言及其他相关书证、鉴定报告等证据亦均证实张某将假酒销售给刘某，销售金额为676,800元的事实。
本院认为:根据《刑法》第六十七条第一款之规定，自首的成立需要具备自动投案和如实供述两个基本要件。
其中，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条  第（二）项  之规定，如实供述是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
而主要犯罪事实不仅包括对被告人的行为性质认定有决定意义的事实和情节，也包括对被告人的刑罚裁量有重大影响的特定事实和情节。
本案中，根据张某在侦查阶段的供述，其受人雇佣运输销售假酒，且销售金额不到25万元；而根据张某的当庭供述及法庭查明的事实，其自行销售假酒，且销售金额达到67万余元。
前后两者供述的内容反差明显，直接影响对被告人的定罪量刑，本院据此认为，张某自动投案后未能如实供述其主要犯罪事实，存在避重就轻的现象，反映出其缺乏认罪悔罪的诚意，不符合自首认定的法律规定。
关于张某辩护人提出的现行司法解释没有规定在公安侦查和检察起诉阶段不承认犯罪事实就不能认定自首，张某当庭如实供述应当认定自首的意见，本院认为，相关司法解释对犯罪嫌疑人的行为构成自首的基本要件作出了明确的规定，人民法院根据法律和司法解释的相关规定对犯罪嫌疑人的行为是否构成自首作出判断，法律和司法解释没有规定的，自然不能作为判案的依据。
张某辩护人的意见恰恰说明了张某的行为要认定自首缺乏法律依据。
况且，《刑法》设立自首制度的目的，就是鼓励犯罪人自动投案和如实供述，以达到利用较低的司法成本查明案情，及时进行刑事追诉的目的。
而本案中，张某到案后未能如实交代主要犯罪事实，致使公安机关需要化费更多的人力、物力进行侦查，增加了国家的司法成本。
如果认定张某的行为构成自首，显然有违自首制度设立的初衷。
综上所述，本院认为，原判认定张某具有自首情节属于适用法律不当，应予纠正。
抗诉机关的抗诉意见和二审检察机关的出庭意见于法有据，应予支持。
原审被告人张某的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
本院认为，张某明知是假冒江苏双沟酒业股份有限公司注册商标的假酒仍予以销售，销售金额达到676,800元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
鉴于张某曾因销售假冒江苏双沟酒业股份有限公司注册商标的“双沟大曲”于2008年6月以销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
但事隔仅2个月，在缓刑考验期内，又着手销售假冒江苏双沟酒业股份有限公司注册商标的“双沟大曲”，其犯罪的主观恶性较深，故对张某销售假冒注册商标的商品的犯罪行为应予严惩。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  及《中华人民共和国刑法》第二百一十四条  、第七十七条  第一款  、第六十九条  、第五十三条  、第六十四条  及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条  第二款  、第九条  第一款  、第二款  第（二）项  、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条  之规定，判决如下:
一、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第2305号刑事判决第二项、第三项，即“违法所得予以没收”；“查获的假冒注册商标的“双沟大曲”予以没收”；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第2305号刑事判决第一项，即“被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十四万元；维持江苏省泗洪县人民法院（2008）洪刑初字第0227号刑事判决对被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，撤销其缓刑部分；决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十七万元”；
三、原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；撤销江苏省泗洪县人民法院（2008）洪刑初字第0227号刑事判决对被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币三万元的缓刑执行部分；决定执行有期徒刑七年，罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2010年6月23日起至2017年6月22日止。
罚金已缴纳人民币三万元，余款于本判决生效之日起一个月内缴纳。
）
本判决为终审判决。