（2015）范刑初字第00065号
公诉机关范县人民检察院。
被告人张某某，男，1984年4月23日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2013年9月23日被范县公安局取保候审，2015年2月11日被范县公安局刑事拘留，同月17日经范县人民检察院批准被范县公安局执行逮捕。现羁押于范县看守所。
辩护人刘健，河南濮东律师事务所律师。
范县人民检察院以范检公诉刑诉（2015）43号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2015年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。范县人民检察院指派检察员王天增、谢佳吝出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人到庭参加诉讼。期间，因范县人民检察院补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
范县人民检察院指控，2012年3月份，被告人张某某和王某某（已判刑）预谋非法经营甲拌磷、特丁硫磷，约定王某某投资建厂负责生产，按生产量计收益；张某某负责销售，盈亏自负。王某某投资36万元在范县陆集乡刘庄村东建设了化工厂，该化工厂在未办理任何许可证的情况下使用五硫化二磷、乙硫醇、碱、酒精等物品，生产甲拌磷、特丁硫磷，并由张某某负责销售到徐州等地。2012年7月24日被范县农业局等部门查获。经查该厂生产、销售甲拌磷288余吨、特丁硫磷162余吨，总价值700余万元。
为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭提交了被告人供述、证人证言、辨认笔录、接受刑事案件登记表、走货记录本复印件、范县农业局关于王某某无证生产农药的调查报告，范县公安局收缴物品清单，范县公安局证明及情况说明，现场勘查笔录，检验报告等证据。公诉机关认为被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，情节特别严重，事实清楚，证据确实充分，提请依法惩处。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实没有意见，但辩称自己非法经营的数额没有达到起诉书上指控的数额，大部分生产的甲拌磷和特丁硫磷由于质量不过关而未实际销售。辩护人辩称起诉书指控被告人张某某非法经营数额达七百余万的证据不足，张某某所起作用相对较小，如实供述自己的罪行，无犯罪前科，有悔罪表现，建议法院对其从轻处罚。
经审理查明，自2012年3月25日开始，被告人张某某负责向外销售同案犯王某某（另案处理）在范县陆集乡刘庄村投资兴建的化工厂生产的甲拌磷和特丁硫磷，该厂未取得危险化学品经营许可证。2012年3月25日至2012年7月23日，涉案工厂共非法生产甲拌磷和特丁硫磷466.405吨（含重复生产）。综合同案犯王某某的生产记录、被告人张某某的销售记录以及王某某、张某某供述、宋某某、马某某证言等证据，被告人张某某伙同王某某非法销售甲拌磷和特丁硫磷114.645吨，数额达188.865万元。
下列证据经庭审质证，供证之间能相互印证，证明审理查明的上述事实成立：
范县农业局向范县公安局的案件移送函、范县公安局接受刑事案件登记表以及范县公安局立案决定书。证明2012年7月24日涉案化工厂被范县农业局查获，因涉嫌犯罪范县农业局于2012年8月20日将该案移送到范县公安局立案侦查。
被告人张某某的照片、户籍证明及其妻对其的辨认笔录。证明被告人张某某的年龄身份以及无犯罪前科的情况。
记录本复印件两份，其中一份为署名为“姜兴润”，公司名称为“恒发化工”的记录本复印件，证明涉案化工厂自2012年3月25日至7月23日生产甲拌磷和特丁硫磷的数量；一份为被告人张某某的记录本复印件，证明由张某某记录的关于甲拌磷、特丁硫磷的销售情况。
装卸费记录复印件一张。证明张某某记录的关于走货过程中产生的装卸费数额。
5、范县农业局关于王某某无证生产农药案的调查报告及出具的证明一份。证明被告人王某某未办理农药登记证，违法生产甲拌磷及范县农业局查处被告人王某某的涉案化工厂的过程，以及在查处后的调查处理情况。
6、现场勘验笔录、现场平面图、查封扣押通知书、范县公
安局收缴物品清单、濮阳市长安玻璃制品有限公司营业执照复印
件、证明及范县公安局罚没款收缴款票据一张。证明案发时现场的情况，对于当时收缴的有毒化学品已经由濮阳市长安玻璃制品有限公司回收，回收金额6.5万元由范县公安局予以罚没。
范县公安局关于对“庆方”户籍无法查实的证明、关于现场照片无法补录的情况说明、关于“李云”的身份无法查实的情况说明。
范县公安局出具的甲拌磷系剧毒化学品的查询证明、范县安全生产监督管理局关于甲拌磷属于危险化学品名录中的毒害品的证明及对甲拌磷的化工标准的查询证明。
农业部农药质量监督检验测试中心（郑州）检验报告，证明范县农业局送检的甲拌磷质量。
范县公安局的破案报告、未羁押证明、到案经过、范县人民检察院情况说明、移交接收经过，证实本案的破案经过及被告人张某某到案的过程。
证人姜某某的证言。证实其系涉案工厂的工人，自2012年6月26日进厂，负责看管生产设备，并对7月1日-7月21日的生产走货情况进行了记录，同时证明被告人王某某系涉案工厂的负责人，该工厂已生产3个月。
12、证人王某甲、侯某甲、侯某乙、王某乙、方某甲、方某乙的证言，上述六名证人均系由他人介绍到涉案化工厂打工的工人，且打工时间不长，证明王某某系涉案工厂的负责人，老板不在时由张某某负责记工。
13、证人宋某某的证言，证实其通过张某某从涉案工厂购得
11桶甲拌磷，支付张某某3万余元，后因甲拌磷质量不合格，未能销售，现已变质。
14、证人马某某的证言。证实其通过张某某多次购进涉案工厂生产的甲拌磷，但每次因甲拌磷质量不合格未能收购，均要求张某某将货物退回。
15、同案犯王某某的供述，主要证实涉案工厂是王某某于2012年3月份投资兴建，未办理任何许可证，自4月9日开始生产甲拌磷和特丁硫磷，“麦前”生产70吨，“麦后”生产110吨，由张某某负责对外销售，价格约为17000元-18000元／吨；署名“姜某某”的走货记录本记录内容是生产数量，期间因其家中有事，曾安排姜某某从6月16日进行记录，黑色记录本是张某某关于走货销售的情况记录；在张某某销售的过程中有由于生产出的产品质量不合格被退回的情形，关于退回的数量没有记录。
16、被告人张某某的供述，证实王某某筹建涉案化工厂，生产甲拌磷和特丁硫磷，已生产3个多月，每天生产2-3吨；张某某负责原料采购和产品销售，甲拌磷的价格为16000元-17000元／吨，经其联系曾将甲拌磷销售给河北省邯郸市馆陶县开发区昊阳化工厂，但因甲拌磷不达标被该厂退回，后又重新加工，还是不达标被退回；经其手将11桶甲拌磷销售给山东省阳谷县宋某某；黑色记录本的内容是张某某的销售记录本，主要记录涉案化工厂的销售走货情况。
对于公诉机关提供的上述证据，本院综合审查认为能够证实王某某未经许可兴建化工厂并雇佣工人非法生产甲拌磷和特丁硫磷，张某某负责销售的事实。关于生产数量，由于案件中署名为“姜某某”生产记录本非全部由证人姜某某记录，且根据张某某、王某某的供述以及宋某某、马某某证言，该记录本中存在因质量不合格被退回重复生产的情形，由于重复生产数额不清，因此非法生产数量无法准确认定。但依据公诉机关提供的与王某某生产记录相印证的张某某销售记录，以及二人供述、相关证人证言，认定涉案工厂非法经营甲拌磷和特丁硫磷110余吨，销售金额达180余万元的事实，较为确实、充分。
本院认为，被告人张某某伙同他人未经国家有关主管部门审批许可，非法生产经营甲拌磷和特丁硫磷，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人张某某已达到情节特别严重的意见，由于目前相关法律及司法解释并未作出具体规定，应根据有利于被告人的刑事原则认定张某某的非法经营行为属于情节严重，故对于公诉机关指控属于情节特别严重的意见不予支持。对被告人辩解和辩护人关于非法经营数额的辩护意见本院予以采纳。本案系共同犯罪，张某某在共同犯罪中所起作用相对较小，当庭自愿认罪，且系初犯，自愿缴纳罚金，确有悔罪表现，其所居住村的村委会愿对其进行监管和帮教，可对其从轻处罚并适用缓刑。对辩护人的辩护意见予以采纳。根据张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。