上诉人（原审被告人）雷某某，女，畲族，初中文化，无业，住霞浦县。
因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月17日被抓获，同日被刑事拘留，同月20日被霞浦县公安局取保候审，2016年3月15日被霞浦县人民检察院取保候审，2016年9月26日被霞浦县人民法院取保候审，2017年1月26日被执行逮捕。
现羁押于宁德市看守所。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人雷某某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年2月4日作出（2016）闽0921刑初317号刑事判决。
 
原审被告人雷某某不服，提出上诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
宁德市人民检察院指派检察员李建平出庭履行职务，上诉人雷某某到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原判认定:
 
2010年7月，被告人雷某某向中国农业银行股份有限公司霞浦县支行（以下简称“农行霞浦支行”）申请了一张卡号为62×××95的贷记卡。
 
嗣后，被告人雷某某持该卡进行透支用于个人生活消费，截止2012年4月20日，透支本金人民币（币种，下同）179075.89元，利息39953.16元，滞纳金10366.39元。
 
之后，被告人雷某某变更联系方式逃往外地，自2012年9月起，经中国农业银行股份有限公司霞浦县支行多次催收，经三个月后，仍拒不归还该款项。
 
另查明，被告人雷某某于2015年11月17日在霞浦县松城街道培德巷21号被公安机关抓获。
 
案发后，被告人雷某某已偿还中国农业银行股份有限公司霞浦县支行透支款本息共计220000元。
 
原判认定上述事实的证据有:证人王某、雷某、黄某、林某证言，中国农业银行股份有限公司霞浦县支行申请立案报告、查询内容、情况说明、公安报案警告函、厦门银信达资产管理有限公司催讨记录、承诺书，中国农业银行存款条，查询违法犯罪记录情况说明、霞浦县公安局出具的到案经过，户籍证明，被告人雷某某供述等。
 
原判认为，被告人雷某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，透支本息金额达219029.05元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
 
被告人雷某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
 
被告人雷某某在案发后已偿还发卡行全部透支款本息，可酌情从轻处罚。
 
鉴于发卡行的损失已挽回，若在法定刑即有期徒刑五年以上对被告人雷某某判处刑罚，则处罚过重，根据本案的特殊情况，对其在法定刑以下判处刑罚。
 
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条  第一款  第（四）项  、第二款  、第六十七条  第三款  、第六十三条  第二款  以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条  之规定，依法作出如下判决:被告人雷某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币70000元。
 
上诉人雷某某上诉称:在案发后，其已全额退清本息款，请求二审法院对其适用缓刑。
 
出庭检察人员认为，原判认定雷某某行为构成信用卡诈骗罪，且在法定刑以下量刑，符合罪刑相适应原则，鉴于雷某某到案后积极筹款挽回银行损失，有悔罪表现，建议二审法院对雷某某适用缓刑或再予以从轻处罚。
 
经审理查明:
 
2010年7月7日，上诉人雷某某向农行霞浦支行申请办理贷记卡并提交相关资料。
 
同年11月10日，农行霞浦支行向雷绍妹发放了一张卡号为62×××95的贷记卡。
 
同月18日，上诉人雷绍妹开始持该卡进行透支用于个人生活消费，截止2012年4月20日，透支本金179075.89元。
 
之后，上诉人雷某某变更联系方式去外地打工。
 
自2012年9月起，经农行霞浦支行多次催收，经三个月后，上诉人雷某某仍拒不归还该款项。
 
2015年11月17日，上诉人雷某某在霞浦县松城街道培德巷21号被公安机关抓获。
 
案发后，上诉人雷某某偿还农行霞浦支行透支款本息共计220000元，并向霞浦县人民法院主动缴纳罚金70000元。
 
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实:
 
1、证人王某证言证实:其系雷某某丈夫，知道雷某某有恶意透支信用卡钱款17万多元，但对于透支的钱款去向不知情；并证实雷绍妹于2015年10月份有生下二胎。
 
2、证人雷某、黄某证言证实:雷某某有在霞浦城西路中段有经营摩托车行店面，车行名叫梦怡二手车中介服务部，有经营三年左右，生意一般，对于车行资金来源以及盈亏情况不知情。
 
3、证人林某证言证实:雷某某系其儿媳妇，其有收到农行霞浦支行的欠款催收记录，也有接到过银行的催收电话，并有把银行催收情况转告给雷某某，案发后为了归还雷某某欠银行的钱款，其东借西凑30多万元，一方面归还给银行透支本息款，另一方面向法院缴纳罚金，雷某某有两个女儿，都需要照顾，其身体又不好，家里情况需要雷某某能早点回家。
 
4、农行霞浦支行出具的信用卡申请表、农行金穗贷记卡调查审查审批表、个人信用报告、交易流水明细、申请立案报告、查询内容、雷某某身份证复印件、律师函、公安报案警告函等书证证实:雷某某于2010年7月7日申请办卡，农行霞浦支行于同年11月10日发卡，雷某某于同月18日开始启用该卡透支用于个人生活消费，后经银行多次催收，一直未归还透支款项。
 
5、农行霞浦支行出具的雷某某签名的承诺书、存款凭证、还款交易明细清单等书证证实:截止2016年10月8日，雷某某已向农行霞浦支行偿还清全部透支款息220000元。
 
6、个体工商户登记基本信息证实:霞浦县梦怡二手车中介服务部经营者为王某，于2009年6月11日开业经营。
 
7、上诉人雷某某供述证实:2010年7月，其向农行霞浦支行申请办理一张信用卡，透支额度为5000元。
 
收卡后为提高透支额度，请人帮忙去福州提额。
 
2010年11月18日，其开始使用该卡进行透支消费。
 
至案发，共透支本金达17万多元，其将透支款项部分用于所经营的摩托车店铺，部分用于生活日常开支和个人消费。
 
其手机号码更换后忘记告知银行，会知道银行有向其催讨透支款，因没钱一直没有归还透支款项；并证实其有外出打工想赚钱还透支款，回霞浦后因孩子上学便利，没有回原住所地居住。
 
8、查询违法犯罪记录情况说明证实:雷某某无违法犯罪记录。
 
9、到案经过证实:雷某某于2015年11月17日在其租住的霞浦县松城街道培德巷21号被公安机关抓获。
 
10、户籍证明证实:雷某某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
 
本院认为，上诉人雷某某以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，且经发卡行催收后仍不归还，透支款项达179075.89元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
 
原判将利息款计入犯罪总额有误，应予纠正。
 
上诉人雷某某到案后能如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。
 
上诉人雷某某在案发后已偿还发卡行全部透支款本息，予以酌情从轻处罚。
 
上诉人雷某某虽无法定减轻情节，但其归案后能坦白认罪，且在原审判决前已经偿还全部透支款项，对其在法定刑以下判处刑罚符合罪刑相适应原则。
 
上诉人雷某某有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。
 
上诉人雷某某的上诉意见有理，予以采纳。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条  第一款  第（四）项  、第二款  、第六十七条  第三款  、第六十三条  第二款  、第七十二条  第一款  、第七十三条  第二款  、第三款  以及《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  ，判决如下:
 
一、撤销霞浦县人民法院（2016）闽0921刑初317号刑事判决；
 
二、上诉人雷某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。
 
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。
 
）
 
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
 
审判长林雪义
审判员谢瑞琴
审判员史玲芝
二〇一七年七月二十八日
书记员林映芳
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。
不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。
恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

来源：OpenLaw