真正的“保健品”对于人们来说自然是有益身体健康，可是在某些犯罪分子眼里，这三字背后体现的更是暴利！曾有新闻报道，“一女生微信卖假保健品，一年九赚1000万”。现实生活中以诈骗手段销售保健品的行为方式更是层出不穷，有以保健品冒充药品的，也有以假保健品冒充药品的，等等。上述行为如何定性，司法实践中难有定论。笔者特意挑选诈骗罪与生产、销售假药罪两类典型案例，讨论如何定性以诈骗手段销售假药的行为。
 
首先，生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准，而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准，也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为，就应当认定为生产、销售假药罪，而不应认定为诈骗罪。如案例一
 
判例1：熊漓斌生产销售假药案（《刑事审判参考》2001年第7集 ·总第18集 ）
 
基本案情：1999年5月1日，被告人兰忠灵与谢庆庄、莫忠明到桂林找到被告人熊漓斌商量制作三金片的具体事宜后，决定由熊漓斌负责提供药片、塑料瓶并负责销售，由谢庆庄和莫忠明负责所有的内包装以及生产、包装，并谈好获利后由熊漓斌与兰忠灵、谢庆庄、莫忠明四六分成。5月至6月间，被告人熊漓斌提供穿心莲片（药品名），被告人兰忠灵、谢庆庄、莫忠明在柳州租房请工人将熊漓斌提供的穿心莲片用三金片的包装瓶进行分瓶包装。
 
6月28日8时许，被告人熊漓斌用电话与柳州地区医药工业公司的莫某联系，向莫谎称该批药是唐荣付的亲戚从桂林三金药业集团公司内部得到的正宗三金片。莫某夫妇信以为真。之后，莫某夫妇在本市平山停车厂验货后以每件1200元的价格购得该180件假三金片，共付货款人民币216000元。
 
桂林市七星区人民法院认为：被告人熊漓斌、谢庆庄、莫忠明、兰忠灵、唐荣付明知是假药而非法生产、销售，足以严重危害他人身体健康，五被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。
 
裁判要旨：本案中几名被告人为了营利而生产假药，将假三金片销售给受害人，骗取受害人的钱财，确有以假充真的诈骗行为存在。诈骗行为在本案中是作为一种销售方式而存在的。而这种以假充真的诈骗方式构成本罪的特征。
 
其次，根据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。如案例二
 
案例二：左某甲、刘黎明等犯生产、销售假药罪
 
2014年3月至8月间，被告人左利明纠集宋波（另案处理）、刘黎明、黄威、魏元、张正波等人在山东等多地以保健品充当药品销售，后其余被告人陆续加入左利明等人的销售队伍。2014年8月，上述被告人以非法牟利为目的，由销售人员假冒医学院学生，以北京医科大学等机构举办“中国公益健康普查”为名召集老人开会，通过免费体检，由黄威等人假冒医学院教授，举办医学讲座，假装给老人看病，夸大老人心脑血管、糖尿病、腰腿疼病情等手段，各被告人相互配合，共同在烟台市芝罘区机械大厦、金威利酒店等地将“桂宝降脂胶囊（商品名称：同仁脑心通，以下称同仁脑心通）、隆奇福脉”等保健食品充当治疗疾病的药品予以销售。
 
经烟台市食药监局认定“同仁脑心通”为假药。案发后，公安机关从被告人左利明处追缴赃款人民币20000元。
 
本院认为，上诉人黄威、张正波伙同原审被告人左利明、刘黎明、魏元、张柏才、孟庆合、左小勇、王海瑞、朱雅红、史红军、从学金、刘大建、陈灿、陶艳珍、刘国华以非药品冒充药品进行销售，违反了国家药品管理制度，足以危害人体健康，其行为均已构成销售假药罪。
 
再者，“生产、销售”的行为，必须是一种市场行为。因为，后两个罪名规定在刑法中破坏社会主义市场经济秩序罪一章，从立法意旨出发，该章中所涉的生产和销售都应属于市场行为。其“生产、销售”的数量、规模和范围都远未达到进入药品市场流通领域的程度，还不足以“破坏社会主义市场经济秩序”，尚不属于生产、销售假药罪中的“生产、销售”行为。如案例三
 
判例三：张准、袁诚诈骗案
 
原判认定，2013年12月至2014年11月，舒某、李某、喻某、秦某及被告人张准、袁诚等人通过虚构专家身份、以保健品冒充药品的方式骗取全国肝病患者钱款277.955万元，骗取“话术”主要包括各类肝病的相关病理知识和冒充”中国肝病康复中心”、”北京肝病研究院”等医疗机构的主任、科长与全国各地的肝病患者沟通，骗取客户信任，回答客户的提问，最终向客户推销公司的产品即治疗仪和保健品。经查，话务员推销的治疗肝病的药物实际上为”国食健字”字样的保健品如沙棘油胶囊、蛹虫草胶囊、菌谷素胶囊等。
 
被告人张准、袁诚的行为构成诈骗罪。二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人袁诚主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。被告人张准归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张准犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人袁诚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。