编者按：贪污罪、受贿罪因其特殊的犯罪构成使得其在实务中存在大量认识上的分歧。“法律实务界”基于实务中贪贿案引发的争议，通过整理包括最高法《刑事审判参考（1-102集）》及其他已公布的全国上万份的贪贿案刑事判决书，总结了与贪贿案相关的105项辩护观点、裁判规则，以供包括律师、法官、检察官等在内的法律人参考，不当之处敬请指正。

受篇幅限制，该105项贪贿案辩护观点、裁判规则集成将分上、中、下三篇陆续在本公众号发布，敬请期待。

1、银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪

辩护观点：被告人钟国华、卢欣阳不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为最多只构成侵占罪。

裁判规则：根据《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。本案被告人钟国华、卢欣阳均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。

1997年刑法施行以后，贪污罪的主体有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。本案案发时为1995年，以侵占罪定罪量刑正确。

案例索引：广东省茂名市中级人民法院判决“陈贵杰等贪污案”，载《刑事审判参考》第29号

2、具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚

辩护观点：被告人苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理职权，但不具有国家工作人员身份，其以职务之便索取收受他人现金和采取收支不入帐等手段侵吞公司钱财的行为，只构成侵占罪。

裁判规则：虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。因为身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定，就应当严格依照刑法的规定来处罚。从司法实践来看，类似问题是较常见的。须特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。

案例索引：四川省高级人民法院判决“苟兴良等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第30号

3、定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪

辩护观点：肖元华处分或占有14万余元款项的行为不构成贪污罪。因为此时肖元华已经交出司法局副局长的全部工作，没有免除其副局长的职务是根据当时市政府文件关于“职级不变”的规定而为，她的身份实质上已是一个普通的承包经营者，不可能利用职务之便。根据承包协议，在足额上缴了承包费之后所余款项，肖元华有权自主分配，这些款项并非公款。

裁判规则：上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。二审改判上诉人肖元华无罪。

案例索引：辽宁省高级人民法院判决“肖元华贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第63号

4、对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼

辩护观点：对李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实无异议，但认为，李平犯罪后有投案自首情节，且能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，要求从轻处罚。

裁判规则：对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决 。

案例索引：南宁地区中级人民法院判决“李平贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第79号

5、律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪

辩护观点：该律所虽名为国有，实质上系被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品；且该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏，因此该律所实质上属于个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格。

裁判规则：在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况。实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人不具备贪污罪的主体资格。

案例索引：常宁市中级人民法院判决“陆建中被控贪污案”，载《刑事审判参考》第83号

6、在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产流失的行为如何处理

辩护观点：徐华在国有资产评估后世民事法律关系的一方当事人，不是国有资产管理者，没有贪污故意。评估结论中隐瞒的47万元已在职工大会上宣布，没有实施秘密占有的行为，其行为不构成贪污罪。

裁判规则：被告人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚。二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。

案例索引：台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”，载《刑事审判参考》第121号

7、集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分

辩护观点：刘忠伟买手机的发票系单位的业务开支，现有证据不能否定该辩护观点。

裁判观点：以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同，并且决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。应以私分国有资产罪定罪处罚。

案例索引：无锡市中级人民法院判决“刘忠伟私分国有资产案”，载《刑事审判参考》第122号

8、如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员

辩护观点：三被告人不是国家工作人员，不能构成贪污罪的主体；所分款项为自己的劳务所得，非侵吞公款。

裁判规则：村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚。如果在处理具体案件时．难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。

案例索引：湘潭市岳塘区人民法院判决“宾四春等贪污案”，载《刑事审判参考》第136号

9、单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性

辩护观点：左佳受单位委托收取生猪回扣，系单位行为；回扣款是经单位同意而处分的，被告人左佳的行为不构成受贿罪。被告人邓活超收受他人回扣是领导决定的，邓既不是收受他人回扣的经手人，也不是责任人，邓所得的钱款是向左佳借的款和单位发放的福利，故不构成受贿罪。对于贪污指控，几大被告人所得的款项性质上应属单位发放的奖金、福利。

裁判规则：单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。

案例索引：广东省云浮市中级人民法院判决“左佳等受贿、贪污案”，载《刑事审判参考》第195号

10、不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

辩护观点：被告人主体身份不明，商企房是所长苏某奖励给她的，84.48平方米住宅房是其母买拆迁户的，手续合法，不应构成贪污罪。

裁判规则：贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚。对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的。利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂。

案例索引：吉林省白山市中级人民法院判决“于继红贪污案”，载《刑事审判参考》第216号

11、如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

辩护观点：只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；在彭国军归案后，对部分挪用金额具有自首情节；彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯，主观恶性小。

裁判规则：贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二，行为人销毁有关账目的。其三，行为人截取收入不入账的。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的，但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪，不能据此认定其没有非法占有的目的。

案例索引：西安市中级人民法院判决“彭国军贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第236号

12、截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分

辩护观点：胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业，胡启能的身份也由国家干部身份转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的规定与该企业签订了劳动合同，因此，胡启能不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体要求。

裁判规则：被告人在受国家机关委派担任总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司利润款的行为构成贪污罪，一审判决、二审裁定将该行为认定为向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正。

案例索引：最高人民法院判决“胡启能贪污案”，载《刑事审判参考》第275号

13、贪污罪中非法占有目的的推定

辩护观点：办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡滋玮非法占有目的的证据不足；因外国护照未办成，尚未与王迺玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足。

裁判规则：贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为，以免客观归罪。

案例索引：江苏省高级人民法院判决“胡滋玮贪污案”，载《刑事审判参考》第292号

14、贪污罪犯罪对象的理解与认定

辩护观点：江仲生等四被告人事前没有共谋，主观上没有占有公司财产的故意；其分得的钱是炒股赚的，没有损害公司的利益；在中央有关部门找其谈话时就对其行为作了交代，也应认定为自首。江仲生获取的差价款不是公共财物，不是贪污罪的犯罪对象；江利用职务所获取的是可能产生利润的条件和机会，不构成贪污罪；其中的8万股是按省委有关文件设的奖励股，四人决定奖励自己属程序不当，主观上无占有公共财物的故意。

裁判规则：委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格；二是实质特征，具有国有单位的直接代表性。实践中需要注意：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。

案例索引：自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”，载《刑事审判参考》第311号

15、学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

辩护观点：招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”用于奖励对招生贡献大的人员，另5万用于给相关单位的领导拜年，其行为不构成犯罪。且其三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策应得到重奖，所提取的“点招费”用于奖励招生办有贡献的人员，有校委会的授权，属于职务行为。

裁判规则：原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。

案例索引：成都市中级人民法院判决“尚荣多等贪污案”，载《刑事审判参考》第312号

16、私分国有资产与共同贪污的区分

辩护观点：关于贪污罪的指控事实基本准确，但定性错误，应认定为私分国有资产罪。

裁判规则：私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。

案例索引：陕西省高级人民法院判决“杨代芳贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第313号

17、国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为是索贿还是贪污
辩护观点：认定阎怀民索要人民币80万元的事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份，对其以受贿罪定性不当。

裁判规则：具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。既无对个人索贿的主观认知，亦无向个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果认定索贿性质，势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款。行为人占有本单位财产的行为符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。

案例索引：江苏省高级人民法院判决“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”，《刑事审判参考》第334号

18、租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理

辩护观点：朱洪岩不是贪污罪主体，没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪。

裁判规则：2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。 

案例索引：江苏省宿迁市中级人民法院判决“朱洪岩贪污案”，载《刑事审判参考》第355号

19、国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪
辩护观点：将涉案财产定性为公共财物没有法律依据。根据刑法第九十一条的规定，本案大悟县教育局人事科在代收费过程中留存的款项显然不是劳动群众集体所有的财产，不是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，也不是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，根据现有法律规定，该款项不应属于国有财产。李祖清主观方面没有贪污的故意，客观方面没有实施贪污行为。

裁判规则：在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内，按劳取酬是合理合法的，虽然有超过标准和范围发放的违规行为，但属于行政法规调整的对象，不宜使用刑法调整，以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下，变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的，则可以认定为私分国有资产。第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。

案例索引：孝感市中级人民法院判决“李祖清等被控贪污案”，载《刑事审判参考》第377号

20、证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性
辩护观点：本案即便存在私分盈利款的事实，也不宜定性为贪污罪，因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征；指控其犯挪用公款罪的事实不清、证据不足，且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意，指控罪名不能成立。

裁判规则：中国经济开发信托投资公司是国有公司，中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，从盈利款的来源看是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有。二是从炒股所用的资金看，中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。根据刑法第九十三条第二款的规定，被告人属于国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。被告人以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财产予以私分构成贪污罪。

案例索引：潍坊市中级人民法院判决“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第383号

21、由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论
辩护观点：铁实公司不是刑法意义上的国有公司，顾荣忠不是国家机关工作人员，也不应以国家工作人员论，不具有挪用公款罪的主体资格；顾荣忠挪用的是股票，不是刑法意义上的公款和特定款物，不符合挪用公款罪的构成要件；铁成公司不是国有公司，顾荣忠被聘用为总经理，不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；顾荣忠代表公司卖股票是铁成公司的正常行为，不是擅自行为，没有损害公司利益。

裁判规则：受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。对于“从事公务”是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权，当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中，虽然从形式上看，是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但任总经理是由铁实公司董事长提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权，以国家工作人员论。

案例索引：南京市中级人民法院判决“顾荣忠挪用公款、贪污案”，载《刑事审判参考》第446号

22、无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

辩护观点：被告人陈焕林挪用的不是公款，而是村集体的资金，不构成挪用公款罪。

裁判规则：无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。

案例索引：潮安县人民法院判决“陈焕林等挪用资金、贪污案”，载《刑事审判参考》第454号

23、使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

辩护观点：高建华公款购买公房，房屋已入服务公司账；高将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为，不构成贪污罪。

裁判规则：假借“房改”用公款购买私房，其犯罪对象是公款，并非房屋。

案例索引：河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”，载《刑事审判参考》第462号

24、村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

辩护观点：廖常伦系村民小组副组长，不是村基层组织人员，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的犯罪主体；被告人廖常伦协助的房屋拆迁安置工作不是赵镇人民政府的工作；被告人廖常伦协助赵镇人民政府拆迁安置工作，每天领取20元报酬，该行为不具有职权内容，不属于从事公务的行为，而是一种劳务行为。

裁判规则：农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。

案例索引：金堂县人民法院审理“廖常伦贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第594号

25、如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”

辩护观点：控方提供的证据均不能证实被告人钱银元当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作，不能据此认定被告人钱银元属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

裁判规则：村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系，村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系，租地单位与土管部门之间无直接法律关系。本案被告人钱银元系村委党支部书记，判定其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：第一本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。第二出租土地事务性质属于村务，而非公务。被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪。

案例索引：无锡市高新技术产业开发区人民法院判决“钱银元贪污、职务侵占案”，载《刑

事审判参考》第642号

26、利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚
辩护理由：依法接受苏州市国家税务局新区分局委托征收税款受托方是苏州市通安食品购销站，不是黄明惠个人，按该协议从事的履行行为是一种劳务或服务性质，不具有管理职能，不是一种公权。企业接受税务部门委托代征的劳务行为，是平等主体间的民事合同行为，对外由购销站承担民事责任。个人独资企业的无限连带责任是指民事债务承担连带，刑事上不存在连带责任，个人独资企业完全是一个独立主体，不能将民事上的连带责任等同于刑事责任。

裁判规则：征税权是国家权力的当然组成部分，税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动。根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受委托代征税款的单位和人员应当按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。由该规定不难分析，受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为，实质上就是代表国家税务机关征收税款，是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为。在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。在从事代征税款时，应以国家工作人员论。在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，应构成贪污罪。

案例索引：苏州市虎丘区人民法院判决“黄明惠贪污案”，载《刑事审判参考》第692号

27、余罪自首的证据要求与证据审查

辩护理由：王志勤在纪委调查期间，又供述了纪检机关未掌握的贪污5万元的犯罪事实，应属于余罪自首，克对其应减轻或免除处罚。

裁判规则：人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。

案例索引：平顶山市中级人民法院判决“王志勤贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第695号

28、被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功，但可酌情从轻处罚

辩护理由：石敬伟对于案件的侦查工作起到了协助作用，对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功，但可酌情从轻处罚

裁判规则：向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《解释》第五条规定的第一、二种情形，即不属于“检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的情形；不属于《解释》第五条规定的第三种情形，即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形；不属于《解释》第五条规定的第四种情形，即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。本案中是有利于国家和社会的行为，但未达到“突出表现”的程度，故不属于《解释》第五条规定的第五种情形，即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。但鉴于其有利于社会，可以酌情从轻处罚。

案例索引：天津市第二中级人民法院判决“石敬伟偷税、贪污案”，载《刑事审判参考》第710号

29、对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定

辩护观点：虽然被告人王妙兴将人民币9 700万元国有资产划到新长征集团的账外账户，但该账户均属长征镇政府和新长征集团的账户，新长征集团部分职工也都知道，该款除部分用于发放职工奖金外，没有被王妙兴个人占有，故王妙兴没有侵吞上述钱款的主观故意和客观行为。

裁判规则：本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。

案例索引：上海市第二中级人民法院判决“王妙兴贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第734号

30、社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性

辩护观点：李成兴不属于国家工作人员，其行为最多只能以挪用公款罪认定。

裁判规则：利用职务便利骗取的参保费属社保基金，以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污。

案例索引：瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考》第771号

31、适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚

辩护观点：刘某有多个从轻、减轻处罚情节，综合考虑，只要对其社会危险性的评估较小，可以对其免予刑事处罚。

裁判规则：如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。

案例索引：“刘某贪污案”，载《刑事审判参考》第786号

32、个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收取对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚

辩护观点：根据借款协议和还款凭证等书证，姚太文以吉林省慈善总会名义将人民币440万元借给国有单位吉林省大力实业公司，还款亦是以单位名义进行;根据相关规定，慈善基金可以用于拆借，其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人，且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益，其行为不构成挪用公款罪;其与吉林省大力实业公司经理王步前有过10万元的债权债务关系，二人素有人情往来，其收受王步前的10万元不是受贿。

裁判规则：要认定构成挪用公款罪，必须是主观上具有谋取个人利益的目的。借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契，故该以个人名义借款的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。

《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。

案例索引：长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第805号

33、在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分

辩护观点：现有证据无法证实黄友强有虚报工程款的行为，亦无法证实黄友强具有贪污罪的主观故意，故认定黄友强构成贪污罪事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。

裁判规则：2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则。

案例索引：广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”，载《刑事审判参考》第871号

34、如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

辩护观点：李培光所在公司是原国有企业改制后的有限公司，已不属于国有企业。其仅是该公司聘请的工作人员，不属于受委派从事公务的人员，其不具备贪污罪、挪用公款罪的主体要件。李培光主观上无贪污故意，客观上并未利用职务之便实施贪污的行为，

裁判规则：被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据，被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定被告人具有国家工作人员的身份。

案例索引：广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第1016号

35、国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额

辩护观点：根据本案的证据及听力门诊部的实际经营情况，无法认定听力门诊部经营所得的国有性质；成立达那福等第三方公司系为保障听力门诊部的经营能够得到持续，是为了单位利益，而非作为陈强等人贪污的犯罪工具，设立第三方公司是必要的环节；陈强等人的行为不仅未使听力门诊部利益受损，反而使其受益，故没有社会危害性；公诉机关认定贪污数额仅系听力门诊部可能赚取的钱款，不能确定属国有单位所有，不属于贪污罪的犯罪客体；陈强在达那福公司领取钱款缘于其投资行为，此外并未在天聪公司和来帮特公司获取任何收益；瑞声达公司给予达那福公司的40余万元返利，系达那福公司正常经营获取的利益，不符合公共财物的特征，故公诉机关指控接受该部分返利属于贪污行为有误。

裁判规则：通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。

支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。

从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。

案例索引：杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第102集。