上诉人（原审被告人）徐某某，男，1962年11月5日出生于黑龙江省海伦市，汉族，专科毕业，原系黑龙江省森林植物园（以下简称植物园）财务科科长，捕前住哈尔滨市。
2014年1月4日因涉嫌犯贪污罪被抓获，2014年1月6日被呼玛县人民检察院决定刑事拘留，2014年1月21日被黑龙江省人民检察院大兴安岭分院决定逮捕，次日由呼玛县公安局执行。
现羁押于加格达奇区看守所。
辩护人朱学智，黑龙江铃兰律师事务所律师。
呼玛县人民法院审理的呼玛县人民检察院指控原审被告人徐某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二0一五年二月四日作出（2014）呼刑初字第18号刑事判决。
 
原审被告人徐某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指派检察员王鹏、王野出庭履行职务。
 
原审被告人徐某某及其辩护人朱学智到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
一审法院判决认定:
 
（一）贪污犯罪
 
1.2010年11月1日至2013年2月22日徐某某将黑龙江省森林植物园存放在哈尔滨东方明珠物业管理有限公司（以下简称东方物业）代为保管的3670000.00元，转出，其中1141944.00元，以现金的方式取出，没有交给单位。
 
2.2011年4月27日，徐某某在哈尔滨某某广告公司虚开发票一张，金额为28650.00元，在师某某处核销，该款用于徐某某个人消费。
 
3.2008年1月至2009年11月，徐某某在师某某保管的公款中以“借款”的方式，取走公款370000.00元，并用账外款将欠条冲减，370000.00元用于投资股票。
 
4.2013年12月30日徐某某未经林某某同意，私自让师某某从其保管的植物园账外资金中支取人民币350000.00元。
 
徐某某给师某某出具了三张借条。
 
2014年1月4日徐某某从350000.00元中取出5100.00元准备自用，余款344900.00元于当日交给其妻侄儿段某某保管，徐某某在接受调查时供述此款已交给林某某，林不认可。
 
5.2013年6月，徐某某让师某某用单位公款购买两台苹果平板电脑。
 
2013年6月15日，师某某在哈尔滨某某新航电子有限公司以11000.00元价格购买了两台苹果平板电脑及附属配件。
 
徐某某将其中一台送给其女儿徐某某，另外一台送给师某某的儿子。
 
现徐某某的电脑被其女儿带到国外使用，师某某的电脑一直放在单位使用，现被检察机关扣押。
 
上述犯罪事实下列证据证实:
 
被告人徐某某的供述和辩解；师某某、林某某、于某某、段某某、王某某、廖某某、王某、段某某的证言证实；有书证借条、记账凭证、徐某某虚开的发票证实；有侦查机关扣押的平板电脑及扣押赃款证实。
 
（二）挪用公款犯罪
 
2013年3月1日，徐某某在师某某保管的单位账外资金中借出20000.00元现金暂放在其办公室。
 
2013年4月17日，徐某某又在师某某保管的单位账外资金中借出30000.00现金，然后徐某某用一个印有“黑龙江省林业厅防风固沙”字样的蓝色布袋将50000.00元现金拿回家中，准备用于个人炒股使用。
 
上述犯罪事实下列证据证实:
 
被告人徐某某的供述和辩解、师某某、段某某、林某某的证言证实；未还款统计表，及扣押赃款的照片证实。
 
原审法院认为，被告人徐某某作为哈尔滨植物园财务科长，利用职务上的便利，在管理单位的账外资金过程中，占有国有财产合计1901594.00元，其行为已构成贪污罪。
 
被告人徐某某利用职务上的便利，将公款50000.00元从单位借出放在家中，准备用于炒股，超过三个月未还，构成挪用公款罪。
 
两罪应数罪并罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  、三百八十三条、三百八十四条、第六十九条  、第五十六条  之规定，判决如下:被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。
 
犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，总和刑期十七年，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年。
 
宣判后被告人徐某某不服上诉到本院。
 
其上诉理由:1.本案程序违法，将同一单位负责人、财务人员、出纳员涉案人员分案审理，违反刑事诉讼法的规定；2、一审认定贪污1141944.00元证据不足；3、认定被告人370000.00元和350000.00元贪污事实不清，证据不足；4、师某某电脑一直用于单位公务，属于单位财产，不构成贪污，购买平板电脑贪污数额认定11000.00有误，应为5500.00元；5、认定被告人以虚开广告费收据贪污28650.00元证据不足；6、被告人购买的红酒和照相器材应在贪污的数额中剔除；7、一审对非法证据没有排除，公诉机关提供的证据没有同步录像。
 
出庭检察员认为，一审认定被告人徐某某犯贪污罪、挪用公款犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
 
经二审审理查明，被告人徐某某任黑龙江省森林植物园财务科科长期间，单位的账外资金一直由其经手管理，具体由财务科副科长师某某保管，林某某（植物园原主任）使用钱时，告诉徐某某由其具体办理，徐某某以借款的形式在师某某处借款，等账外资金转来时，用账外资金冲减徐某某的借条，师某某将借条还给徐某某，徐将欠条销毁。
 
2011年以后师某某将徐某某借款的复印件留存。
 
每年徐某某将用款的情况列清单与林某某对账后，将清单销毁。
 
双方对用款的数额说法不一致。
 
以上事实下列证据证实:
 
1.户籍证明（证据卷宗4第139页）证实，徐某某具有刑事责任能力；
 
2.黑龙江省森林植物园组织机构代码证（证据卷宗4第140页）证实，徐某某所在单位是事业单位；
 
3.黑龙江省森林植物园证明、徐某某的干部任免呈报表、黑森植党字（2004）25号任免通知（证据卷宗4第141-145页）证明，徐某某从2004年至今任黑龙江省森林植物园财务科科长。
 
4.徐某某、师某某、林某某的供诉（证据卷9第-54页）证实，植物园账外资金管理和支出的方式。
 
贪污犯罪
 
（一）2008年6月13日，徐某某按照植物园主任林某某的要求，将植物园在哈尔滨太阳岛绿化工程套取的利润款367万元转到东方物业代为保管，该款由东方物业财务主管于某某具体负责管理。
 
2010年林永木让徐某某将东方物业代为保管的367万元转回植物园。
 
其中分五笔提取现金1141944.00元。
 
通过银行转款三笔，合计2010000.00元，即2013年1月10日东方物业公司通过银行转到植物园师某某账户130万元，2013年2月21日转入植物园师某某账户300000.00元，2013年2月25日转入植物园师某某账户410000.00元。
 
师某某按徐某某的要求将转款的2010000.00元，其中，130万冲减2011年4月12日至2012年5月21日32笔徐某某从师某某手中的借款，710000.00元用于冲减徐某某在2012年6月4日至2012年10月15日共13笔从师某某手中的借款，师某某留存徐某某借条复印件后并将原件返给徐某某，徐销毁。
 
徐某某供述存在东方物业公司367万元除给于某某21944.00元好处费外，其余3151944.00元都交给林某某使用了，师某某证实只知道转款的2010000.00元冲减徐某某的欠款，怎么花的不知道。
 
对东方物业支付现金1141944.00元不清楚。
 
林某某证实经过徐某某手支出账外款是事实，但没有那么多。
 
认定上述事实的证据如下:
 
1.被告人徐某某的供述（证据卷9第1-26页），证实徐某某承认将东方物业公司的转款用于冲减其在师某某处的欠条，并供述其将钱款全部交给林某某使用，其从东方物业公司取回的现金也用于林某某指定花销。
 
从东方物业转款时给于某某好处费21944.00元；
 
2.证人师某某的证言（证据卷9第27-33页），证实徐某某将分几次从东方物业转款2010000.00元，用于冲减徐某某的借款了，对徐某某取得现金师某某不知道，徐某某没有交给她，此款没有进入单位账外资金；
 
3.证人林某某的证言证实，其在2009年或2010年让徐某某用东方物业公司的367万元中转回50万-60万核销其费用，给李某某买车花20万，李某某得病时探望花销31万，钱从哪出的不能确定，对367万元具体使用并没有和徐某某说过，但证实对单位冲减的钱徐某某用纸记录花销情况，给林某某看后将纸撕掉，类似这种记录还撕过二、三次，2011年4-5月左右冲减30-40万元，2012年5-6月冲减50万左右；
 
4.证人于某某的证言（证据卷9第55-67页），证实367万元通过银行转账201万元，给徐某某的现金1141944.00元，其它钱款是通过借款形式和核销票据交给徐某某，否认收到好处费21944.00元；
 
5.书证记账凭证、收条和借条（在卷宗9第68-110页），证实3670000.00元进入东方物业公司的过程；徐某某转款的过程；以及证实从东方物业公司转走3151944.00元。
 
徐某某的借条、师某某的证言和借条上的说明，从东方物业转账的130万元和71万元均冲减徐某某在师某某处的借款。
 
（二）2011年4月27日，徐某某在哈尔滨某某广告公司虚开发票一张，金额为28650.00元，徐某某以发生广告费的名义在师某某处核销，该款用于徐某某个人消费。
 
但票据一直在徐某某手中，没有给师某某入账。
 
认定上述事实的证据如下:
 
1.被告人徐某某在侦查机关多次供述（在卷宗5第1-18页）及亲笔供词，证实徐某某通过朋友开具了一张虚假广告公司发票，然后让师某某从账外资金中核销了，票据也没给师某某，钱用于个人花销了；
 
2.证人师某某的证言，（在卷宗5第19-25页）证实徐某某说有一笔广告费，然后师某某从账外资金中将28650.00元交给徐某某，单位并没有发生过这笔广告费用，广告业务归规划办负责。
 
这笔费用没有记流水账。
 
3.证人哈尔滨某某广告公司王某某、廖某某的证言（在卷宗5第26-32页），证实，徐某某开具客户名称为黑龙江省森林植物园28650.00元发票的过程。
 
徐某某交了税款后开具的发票，实际并未发生广告费；
 
4.林某某的证言，证实书证发票（在卷宗5第33-36页）证实，单位负责广告业务是规划发展办负责，财务科没有做过广告这项工作，正常广告费用应该在单位的正式账上，不应该由财务科经办，不知道此事。
 
5.师某某书写的徐某某确认的已核销未签字明细（在卷宗5第38页），证实该笔广告费已经核销。
 
（三）2008年1月至2009年11月，徐某某先后多次交给其妻段某某人民币370000.00元，存入银行并转入其外甥女王某的股票账户，用来炒股。
 
徐某某在侦查机关供述该370000.00元是从账外资金冲减的钱。
 
二审被告人徐某某翻供，称该款系承包绿化工程挣的钱，没提供证据。
 
案发后徐某某的妻子段某某向大兴安岭分检退赃220000.00元。
 
认定上述事实的证据如下:
 
1.被告人徐某某的供述（在卷宗11第1-15页）证实，徐某某用其外甥女王某的名开的炒股账户，并将单位的钱陆续投入37万元，其中2008年1月9日、1月12日分别存入股票账户40000.00元，计80000.00元，什么时间在师某某处“借”的记不清了。
 
2009年3月至2009年11月先后（2009年3月29日30000.00元、2009年7月30日30000.00元、2009年8月17日50000.00元、2009年8月31日50000.00元、2009年11月13日40000.00元）五笔存入股票账户200000.00，都是在师某某账外资金借的。
 
2011年6月21日给妻子段某某40000.00元，2011年8月3日给段某某50000.00元都转入股票账户了，该2笔款分别是从师某某处借40000.00元和60000.00元，60000.00元中自己花了10000.00元。
 
后炒股赔了，账户还剩200000.00元左右，并承认借款的其中100000.00元欠条是用东方物业公司的130万元中冲减的。
 
2.证人师某某的证言（在卷宗11第16-20页），证实植物园的账外资金的来源主要是植物园的门票收入，商服收入，待岗人员工资，设计所交的指标款及其他款项，还有其他单位转来的资金，但是其他单位转来的资金没有计算在账外收入中，大部分冲减徐某某的欠款了，从2007年到2013年账外收入20000000.00元左右。
 
师某某证实2011年6月21日，2011年8月3日两张分别为4万元和60000.00元徐某某欠条复印件，合计100000.00元欠条被冲减了。
 
3.被告人徐某某妻子段某某的证言（在卷宗11第21-34页）证实，徐某某分几次交给段某某370000.00元炒股，但是没有说钱的来源，将钱分几次存入银行之后再把钱转到王某炒股账户内，而且每次存钱不用自己的名；
 
4.证人王某（徐某某的外甥女）的证言（在卷宗11第35-46页），证实在检察机关侦查时，王某开始否认炒股账户是徐某某的，后承认自己说谎，为了帮其舅舅徐某某，账户是徐某某以王某的信息开的，具体是段某某和王某去办的，账户具体操作都是徐某某操作；
 
5.书证:证券账户开户手续、资金账户对账单、存款凭条（在卷宗11第47-108页），证实徐某某的炒股账户的开户情况，存钱的情况及购买股票的操作情况；
 
6.借据（在卷宗11第109页）2011年6月21日徐某某在师某某保管的植物园账外资金中借40000.00元借条复印件。
 
2011年8月3日徐某某在师某某保管的植物园账外资金中借60000.00元借条的复印件。
 
证实徐某某在师某某处借的款，并且已用其他账外收入冲减，借条原件返还给徐某某，师某某留的复印件。
 
（四）2013年12月30日徐某某未经林某某同意，让师某某从其保管的植物园账外资金中支取人民币350000.00元。
 
2013年12月31日师某某从哈尔滨农业银行城乡分理处取出350000.00元，在徐某某的办公室将钱给徐某某。
 
徐某某给师某某出具了三张借条，分别为2013年12月30日两张，借款金额为50000.00元和100000.00元，2013年12月31日一张200000.00元。
 
2014年1月4日徐某某从350000.00元中取出5100.00元准备自用，余款344900.00元于当日交给其妻侄儿段某某保管，徐某某在接受调查时供述此款已交给林某某，直至2014年5月3日检察机关在段某某处将此款扣押后，徐某某承认此款是其使用并交给段某某保管。
 
认定上述事实的证据如下:
 
1.被告人徐某某的供述（证据卷宗2册第1-25页）证实，徐某某开始供述将350000.00元交给林某某，否认交给其妻侄儿段某某，后又供述将钱用于购买红酒和照相机镜头用于送礼，最后承认将钱拿出5100.00元用于自用，其他钱交给段某某保管；
 
2.证人林某某的证言（在证据卷宗2第26-30页）证实，没让徐某某购买红酒和镜头，也没收到徐某某给其35万元；
 
3.证人师某某的证言（在证据卷宗2第31-33页）证实，徐某某在2013年12月31日一次借款350000.00元，并打了三张借条，分别为50000.00元、100000.00元、200000.00元，并证实该款在案发前没有冲减；
 
4.证人段某某的证言（在证据卷宗2第1-25页）证实，徐某某在2014年1月4日交给段某某344900.00元保管，段某某将其中的168900.00元存入其女朋友孙某的银行卡，其他钱交给朋友做小额贷款了；
 
5.书证师某某在银行取款凭条、存款凭条、查封扣押的现金344900.00元及扣押的物品清单（证据卷宗2第P52页）证实，在段某某处扣押的现金344900.00元及哈尔滨某某数码影像收据、定金收据等情况。
 
6、徐某某三张借条（证据卷8第8页）证实，被告人徐某某在2013年12月31日通过师某某借款350000.00元，借条分别为50000.00元、100000.00元、200000.00元。
 
（五）2013年6月的一天，徐某某让师某某用单位公款购买两台苹果平板电脑。
 
2013年6月15日，师某某在哈尔滨某某新航电子有限公司以11000.00元价格购买了两台苹果平板电脑及附属配件。
 
师某某购买回平板电脑后，徐某某将其中一台送给其女儿徐某某，另外一台送给师某某的儿子。
 
现徐某某的电脑被其女儿带到国外使用，师某某的电脑一直放在单位使用，现被检察机关扣押。
 
认定上述事实的证据如下:
 
1.被告人徐某某的供述（在卷宗6第1-7页）证实，供述让师某某从保管的单位账外资金中用11000.00元购买二台平板电脑，送给师某某和自己的孩子使用，未经林某某同意；
 
2.证人师某某的证言（在卷宗6第8-11页）证实，徐某某让其用单位公款11000.00元购买二台平板电脑，其中一台给了徐某某，另一台自己放在单位用了，电脑发票购买人分别写的是师某某和徐某某；
 
3.证人段某某的证言（在卷宗6第12-15页）证实，徐某某给其女儿一台平板电脑，现被女儿带去英国；
 
4.证人林某某的证言（在卷宗6第16-17页）证实，其不知道购买电脑的事，而且自己没让徐某某用公款购买电脑；
 
5.书证记账凭证、发票、平板电脑的照片（在卷宗6第18-25页）证实，购买电脑的数额及电脑情况。
 
挪用公款犯罪
 
2013年3月1日，徐某某在师某某保管的单位账外资金中借出20000.00元现金暂放在其办公室里。
 
2013年4月17日，徐某某又在师某某保管的单位账外资金中借出30000.00现金，然后徐某某用一个印有“黑龙江省林业厅防风固沙”字样的蓝色布袋将50000.00元现金拿回家中，准备用于个人炒股使用。
 
因2013年股市行情不好，徐某某一直未将此款投入股市，放在家中直至案发，此款已被检察机关扣押。
 
2013年9月23日，徐某某在师某某保管的单位账外资金中分两笔借出50000.00元，其中一笔20000.00元、一笔30000.00元，准备和林某某去北京国家林业局办事使用。
 
因北京未去成，所借50000.00元徐某某花销10000.00元，余款40000.00元被徐某某拿回家中存放，直至案发，此款已被检察机关于2014年1月5日被扣押。
 
认定上述事实的证据如下:
 
1.被告人徐某某的供述，（在证据卷宗10第1-7页）证实2013年3月份在师某某处借了20000.00元，放在办公室，2013年4月份又借了30000.00元。
 
后将这50000.00元拿回家，准备炒股，因股市不好，钱一直在家放着，林某某不知道。
 
另40000.00元是准备和林某某去北京办事，2013年9月23日在师某某处分两次借款50000.00元，因没去上北京，钱一直在家保管，自己花掉10000.00元；
 
2.证人段某某的证言，（在证据卷宗10第8-11页）证实90，000.00元是徐某某放在家里，徐某某没有向段某某说钱的来源和用途；
 
3.证人师某某的证言（在证据卷宗10第8-11页），证实徐某某在2013年3月1日借款20000.00元，4月17日借款3万元，9月23日借款50000.00元，借款至检察机关调查时徐某某也未归还，欠条在师某某手中保管；
 
4.证人林某某的证言（在证据卷宗10第17-23页）证实:准备去北京公出的事存在，后来没去上，徐某某借款5万元的具体情况其不清楚，承认是徐某某安排出差费用；对徐某某第一笔借款50000.00元准备炒股的事不清楚，而且没有同意徐某某借款；
 
5.书证徐某某未还款统计表、借据、扣押的90000.00元的清单、照片（在证据卷宗4、10第94页、第24-29页），证实借款90000.00元的过程及扣押情况。
 
本院认为，徐某某将植物园暂存在哈尔滨东方明珠物业公司的账外款367万元通过转账和提现的方式，从东方物业转出3151944.00元，其供述将钱用于冲减其在师某某处的借条及给林某某使用了，林某某只承认使用过其中部分资金，但是具体使用哪笔钱都是徐某某负责，自己说不清，林某某每次用钱都是和徐某某说后，由徐某某具体去办理，林某某证实通过徐某某在师某某借款支出大概300多万，但并不能证明这些借款用东方物业账外款平的帐，林某某对侦查机关在徐某某处扣押的对账单（2013年4月以后）上的大部分花销林某某予以认可，林某某也证实在账外资金的支出上多次与徐某某对账，对账后将对账单销毁，但双方对账到底支出多少钱没有直接证据证实，徐某某的供述和林某某的证言不一致。
 
367万元其中转款的201万元从有利于被告人出发，一审对201万元没有认定贪污数额正确。
 
对于徐某某提现的1141944.00元，徐某某供述都交给林某某使用了，没有证据证实，但排除不了具有这种可能性，因为林某某、徐某某、师某某都是单独联系，相互不能佐证。
 
徐某某所提现的1141944.00元，在该笔赃款的去向没有查清的情况下，认定徐某某贪污该笔款项，证据不充分。
 
林某某的证言笔录中证实暂存在东方物业的款已经全部转出，说明他对账外资金还是掌握的。
 
将1141944.00元认定为徐某某侵吞存在疑点，该节事实不清。
 
一审认定该款为被告人徐某某贪污证据不足。
 
徐某某以假冒支付广告费的形式，侵吞公款28650.00元；用公款以个人的名义购买二台平板电脑侵吞公款人民币11000.00元；以及侵吞公款370000.00元用来炒股；以借款的方式侵吞公款350000.00元的事实清楚、证据确实、充分。
 
被告人徐某某将公款50000.00元从单位借出，准备用于炒股，数额较大，一审认定构成挪用公款罪正确。
 
被告人徐某某上诉称本案将同一单位涉案人员负责人、财务人员、出纳员分案审理，违反刑事诉讼法的规定的理由不能成立，本案系省院指定呼玛县法院审理的案件，法律没有规定同一单位涉案人员必须合并审理。
 
被告辩护人提出徐某某的部分讯问笔录没有同步录音录像的问题:
 
原侦查机关对此作了合理的解释说明，部分提审被告人没有同步录音录像是有关机关核实其他案件的笔录，与本案无关，涉及其他人犯罪的线索，不宜公开。
 
综上，被告人徐某某利用职务的便利侵吞单位的账外资金759650.00元，构成贪污罪。
 
一审认定被告人徐某某贪污1141944.00元事实不清，证据不足应予改判。
 
被告人徐某某贪污赃款被侦查机关所扣押的人民币
 
344900.00元，炒股赃款220000.00元，挪用50000.00元和苹果平板电脑一台依法上缴国库。
 
40000.00元借款应返还单位。
 
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  、第三百八十三条  ，第三百八十四条  ，第六十九条  、五十六条规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款  第（三）项  规定，判决如下:
 
一、撤销呼玛县人民法院（2014）呼刑初字第18号刑事判决；
 
二、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
 
犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，总和刑期十五年，决定执行十四年，剥夺政治权利二年。
 
三、对被告人徐某某贪污赃款194750.00元及苹果平板电脑一台依法追缴。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即自2014年1月4日起至2028年1月3日止）
 
本判决为终审判决。