上诉人（原审被告人）罗某江，男，1965年10月5日出生于湖南省新邵县。
辩护人梁嗣敏，北京赵湘宁（长沙）律师事务所律师。
原审被告人彭某军，男，1972年9月25日出生于湖南省新邵县。
原审被告人罗某军，男，1980年5月4日出生于湖南省新邵县。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人罗某江犯滥用职权罪和受贿罪、原审被告人彭某军犯贪污罪、原审被告人罗某军犯诈骗罪一案，于二○一四年四月四日作出（2014）新刑初字第12号刑事判决。
 
宣判后，湖南省新邵县人民检察院提起抗诉。
 
原审被告人罗某江亦提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务，原审被告人罗某江及其辩护人梁嗣敏到庭参加诉讼。
 
经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
 
新邵县人民法院审理认定:
 
一、罗某江玩忽职守
 
被告人罗某江从2007年7月开始担任新邵县移民开发局（以下简称新邵县移民局）党组成员、副局长，2009年4月至案发时分管移民产业开发和招商引资工作。
 
在2010年7月至2012年12月，罗某江与侄子（即原审被告人）罗某军、新邵县龙溪铺镇后塘村支部书记（即原审被告人）彭某军，商议金银花专业合作社组建一事，并提供帮助，注册登记了新邵县天龙山旺金银花专业合作社（以下简称天龙山旺合作社），法定代表人为罗某军，出资总额为500万元（罗某军实际出资8万左右，彭某军实际出资2万左右）。
 
对天龙山旺合作社金银花项目通过捆绑上报的方式，得到了省级移民部门的审批和验收。
 
但罗某江违规将新邵县移民局和新邵县龙溪铺镇后塘村签订的金银花种植合同变更为新邵县移民局和“新邵县天龙山旺金银花专业合作社”签订金银花种植合同。
 
在罗某江带队组织对天龙山旺合作社金银花项目进行成活率、栽种面积的验收上，验收采取目测法，未按规定要求合作社提供林业部门的测绘图，就确定验收合格，不正确履行工作职责，致使移民后扶奖励资金386980元被骗取。
 
案发后，被告人罗某江主动挽回损失80000元。
 
二、彭某军贪污
 
被告人彭某军利用担任新邵县龙溪铺镇后塘村支部书记兼村委会主任的职务之便，分别于2010年12月31日和2012年5月25日在新邵县林业局领取了指定拨付后塘村的森林火灾预防与扑救经费3万元及金银花种植款2万元，彭某军开具了后塘村村委会领用的湖南省农村公益事业筹资专用收款收据和湖南省村级集体经济组织收款收据，却没有在后塘村村委会做收入帐，而是将该5万元列为天龙山旺合作社的收入帐，用于合作社开支。
 
案发后，彭某军在侦查机关初查此案时即主动与办案人员联系，交待了贪污事实。
 
三、罗某军诈骗
 
被告人罗某军在2012年7月至8月期间，虚造贷款资料，并在这些资料上盖好伪造的“新邵县农村信用合作联社”、“原件已核复印属实”的印章，到新邵县林业局计财股申报贷款贴息，并于2013年元月从新邵县林业局共骗取了78300元的贷款贴息，其中的60000元罗某军交“新邵县天龙山旺金银花合作社”记收入，剩余的18300元罗某军用于本人的各种开支。
 
新邵县人民法院判决认为，被告人罗某江在新邵县移民局任副局长、主管移民产业开发工作期间，不正确履行工作职责，致使国家后扶资金386980元被骗取，其行为己构成玩忽职守罪。
 
公诉机关指控罗某江犯滥用职权罪不当，应依法予以变更。
 
因罗某江玩忽职守给国家造成的损失数额，根据鉴定意见，结合天龙山旺合作社进行金银花种植加工等实际情况，应认定为国家多拨付的资金386980元。
 
罗某江主动挽回损失80000元，结合本案实际情况，可认定为犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。
 
被告人彭某军利用担任村支部书记兼主任职务的便利条件，冒领国家拨款5万元，其行为己构成贪污罪。
 
彭某军在侦查机关初查此案时即主动与办案人员联系，并交待了贪污事实，属自首，可减轻处罚。
 
被告人罗某军以非法占有为目的，虚造贷款资料，骗取国家造林贷款贴息，数额巨大，其行为己构成诈骗罪。
 
罗某军积极退赃，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
 
根据彭某军、罗某军的犯罪情节及悔罪表现，结合新邵县司法局建议予以社区矫正的评估报告意见，判处缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。
 
对于公诉机关还指控被告人罗某江收受罗某军贿赂12000元构成受贿罪的事实，因公诉机关指控罗某江受贿12000元的事实不清，证据不足，指控的受贿罪不能成立。
 
故对被告人罗某江适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条  第一款  ，第三十七条  ，对被告人彭某军适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  第一款  ，第三百八十三条  第一款  （二）项、第二款  ，第六十四条  ，第六十七条  第一款  ，第七十二条  第一款  ，第七十三条  第二款  、第三款  ，对被告人罗某军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  ，第六十四条  ，第七十二条  第一款  、第三款  ，第七十三条  第二款  、第三款  ，第五十二条  之规定，判决如下:一、被告人罗某江犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；二、被告人彭某军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，对违法所得五万元予以追缴，上缴国库；三、被告人罗某军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，对违法所得七万八千三百元予以追缴，上缴国库。
 
湖南省新邵县人民检察院抗诉提出，被告人罗某江主观上滥用职权的故意明显，应当认定为滥用职权罪，且罗某江曾因滥用职权犯罪被邵阳市人民检察院作构罪不起诉处理，系有职务犯罪前科，原判以玩忽职守罪判处免予刑事处罚量刑明显不当；罗某江受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法予以认定，虽然两名行贿人对于行贿过程在细节上存在一定差别，但不影响对行贿行为的认定。
 
原审被告人罗某江亦上诉称，原判以罗某江在验收过程中按照惯例采用目测法和随机抽样进行，没有按规定要求天龙山旺合作社提供林业部门的测绘图而签署“验收合格”，导致国家后扶资金386980元被骗取构成玩忽职守罪，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求宣告无罪。
 
并提出二审有立功情节。
 
原审被告人罗某江的辩护人辩护提出:罗某江的行为不构成滥用职权罪和受贿罪，也不构成玩忽职守罪，依法应宣告罗某江无罪，理由是:1、罗某江没有滥用职权或玩忽职守的行为，没有给国家造成经济损失1378150元，也没有导致国家后扶资金386980元被骗取。
 
①天龙山旺金银花合作社成立合法、列为扶持对象主体资格合法、扶持资金立项和审批程序合法；②金银花种植合同主体的变更是新邵县移民局的集体行为，和罗某江个人行为没有关联；③罗某江带队验收按照惯例采用目测法和随机抽样进行，符合新邵县移民局文件规定；④邵阳市南方司法鉴定所（2013）23号鉴定意见不能作为定案的依据，其按照合同约定的面积计算损失明显不当，同时按合同面积计算出多奖励的肥料款58320元不应计入损失，故直接经济损失均没有达到滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准，不能以犯罪论处。
 
2、罗某江的行为不构成受贿罪。
 
①行贿人罗某军、彭某军的证言自相矛盾，前后矛盾，且罗某军在一审开庭时当庭称没有向罗某江行贿12000元，不能证明罗某江受贿的事实；②罗某江从未供述过收受罗某军、彭某军12000元，一审判决受贿罪依法不能成立正确。
 
并提出二审有立功情节，请求依法判决。
 
经审理查明:
 
一、罗某江滥用职权
 
上诉人（原审被告人）罗某江从2007年7月开始担任新邵县移民局党组成员、副局长，2009年4月至案发时分管移民产业开发和招商引资工作。
 
2009年10月份，罗某江到新邵县龙溪铺镇后塘村验收金银花时认识了该村支部书记（即原审被告人）彭某军。
 
罗某江的侄子（即原审被告人）罗某军计划种植金银花，便于2010年从湖南大地林业开发有限公司取得了座落于新邵县龙溪铺镇天龙山林场1000亩林地的林地使用权，使用期限为2010年7月4日至2040年7月。
 
2010年7月，罗某江介绍罗某军和彭某军认识，把2人喊到自己家里，商议金银花专业合作社组建一事，并于2010年7月21日注册登记了新邵县天龙山旺金银花专业合作社，法定代表人为罗某军，出资总额为500万元（罗某军实际出资8万左右，彭某军实际出资2万左右）。
 
在前期审查阶段，新邵县移民局安置开发股根据天龙山旺合作社提供的股东花名册，对照移民后扶下发花名册，核实了是否属于移民身份，将审查情况向主管领导罗某江作了汇报，但对该移民是否真实入社没有进行实质审查。
 
罗某江便于2010年8月16日代表新邵县移民局和新邵县龙溪铺镇后塘村（彭某军经手）签订了800亩金银花种植合同。
 
2010年8月16日，湖南省移民开发局（以下简称省移民局）批复对新邵县30000亩金银花基地（建设地点为坪上、潭溪、太芝庙、龙溪铺、大新）同意立项。
 
2011年3月3日天龙山旺合作社法定代表人变更为彭某军之妻邓许军。
 
2011年9月，彭某军到新邵县移民局领取第一笔扶持资金时，新邵县移民局答复扶持资金只能按合同规定拨到后塘村，彭某军即找到罗某江商量，将合同乙方由后塘村变更为天龙山旺合作社，罗某江便违规代表新邵县移民局将该局和新邵县龙溪铺镇后塘村签订的金银花种植合同变更为新邵县移民局和“新邵县天龙山旺金银花专业合作社”签订金银花种植合同，并将变更后的合同落款日期写为2010年9月22日。
 
2011年12月13日，新邵县移民局又和天龙山旺合作社签订了315亩金银花种植合同。
 
天龙山旺合作社于2011年上半年开始在天龙山上种植金银花，2011年11月和2012年12月，在罗某江带队组织对天龙山旺合作社金银花项目进行成活率、栽种面积的验收上，验收采取目测法，未使用相关专业测量工具，未按规定要求合作社提供林业部门的测绘图，就确定验收合格。
 
从2011年至2012年，天龙山旺合作社共完成金银花种植面积为553.3亩，有关部门共拨付天龙山旺合作社肥料款、油料款、苗木款共8笔计1145500元，2011年免费提供合作社金银花苗木折价232650元，两项合计1378150元，其中多拨付2011年扶持资金166600元、肥料款58320元、多拨付2012年以奖代投资金162060元，罗某江滥用职权行为导致国家遭受经济损失共计386980元。
 
案发后，罗某江主动挽回损失80000元。
 
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明:
 
1、证人罗某军、彭某军的证言，证明①在合作社成立过程中，罗某江决定法人变更、股东控股比例和人事分工等；②2011年9月的一天，为了能将扶持资金直接拨到天龙山旺合作社，罗某江将新邵县移民局与后塘村签订的合同变更为新邵县移民局与天龙山旺合作社签订合同，罗某江代表新邵县移民局签字，彭某军代表合作社签了法人邓许军的名字；③201111月和2012年11月罗某江带队对金银花进行验收，凭肉眼观察，然后罗某江通知彭某军验收合格；④合作社原始股东和新增股东中只有罗某军和彭某军实际出资和控股，其余均是挂名的，罗某军出资8万左右，彭某军出资2万左右，新增加的股东中还有罗某江亲自提供的一些身份证复印件；⑤罗某江在合作社报了三四万元的发票，合作社作账时罗某江都在场。
 
2、证人姜某宏（新邵县移民局安置开发股股长）的证言，证明①在移民资格审查上只在形式上核实移民身份，并没对移民是否实际入社进行实质审查；②天龙山旺合作社没有编制可行性研究报告和初步设计报告；③在合同变更为合作社的过程中，罗某江和姜某宏打了招呼，罗某江先在变更后的合同上签了字，然后罗某江拿给姜某宏补签；④验收是采取目测的方式。
 
3、证人罗某华（新邵县移民局规划股股长）的证言，证明验收没有使用专业工具而是采取目测方式。
 
4、证人石某雷（新邵县移民局财务股股长）的证言，证明在合同变更中，罗某江要求将资金拨付给天龙山旺合作社报账，县移民局在产业开发上是边摸索边总结，难免存在缺陷。
 
5、证人曾某锋（新邵县移民局副局长）的证言，证明天龙山旺合作社没有编制可行性研究报告或初步设计报告，但该项目是通过省移民局审批下来的。
 
6、证人周某荣（原新邵县移民局局长）的证言，证明①金银花产业开发项目由安置开发股（又称产业开发股）负责前期审查，主要对移民入社的真实性进行审查，然后确定为扶持项目，检查和验收由安置开发股牵头，县移民局项目股、财务股及分管领导会同财政局进行；②验收是由罗某江带队组织；③2010年，省移民局同意新邵县建设30000亩金银花基地，县移民局就将全县的金银花项目捆绑上报至省局，通过了省局审批，天龙山旺合作社属于扶持对象，该项目属于该30000亩之内，于是局党组未单独开会研究天龙山旺合作社是否列入扶植范围，但合作社每一笔扶持资金的上报都经过了局党组集体研究；④局党组研究决定将签订合同的事委托给罗某江和姜某宏，不清楚罗某江和合作社为什么要重新签订合同，具体是罗某江负责。
 
7、证人隆某贤（新邵县财政局综合规划股股长）的证言，证明没有参与天龙山旺合作社的验收，认为自己对天龙山旺合作社项目监管不力。
 
8、证人厉某宁（龙溪铺镇工会主席）、彭某苗（龙溪铺镇移民办主任）、李某伟（龙溪铺镇副镇长）的证言，证明对金银项目的验收是县移民局为主的，镇里只是参与。
 
9、证人龙某宾（原省移民局后扶处副处长）的证言，证明他不负责有关农村专业合作社相关扶持工作，与罗某江很少打交道，不记得罗某江是否就“有移民参与的专业合作社是否符合扶持对象”作过请示。
 
10、上诉人罗某江的供述，供认对合作社给予了符合法律和政策规定的关心，对合作社股东持股比例、人事安排、报销开支等情况一概予以否认。
 
11、新邵县移民开发局2011年12月5日新移字（2011）9号《关于2012年度金银花产业开发扶持的实施意见》，证明①秋季验收金银花成活率达到85%以上，按每亩200株补助扶持资金，未达到85%的按实际成活株数补助，面积以林业部门提供的测绘图为准；②扶持对象为移民必须占70%以上的户数或者占60%以上的股金。
 
12、2010年8月30日《新邵县大中型水库农村移民后期扶持项目及资金管理的补充规定》，证明30万元以上的项目前期论证审批权限根据湘移发（2010）7号文件执行，所有项目交局党组研究并与财政局协商一致后上报省市审批。
 
没有进行前期认证并通过审核的项目不得列入当年计划。
 
生产开发由移民局分管领导组织生产开发股、项目股、财务股及财政局相关股室检查验收。
 
13、省移民局2010年2月1日湘移发（2010）5号《湖南省大中型水库移民后期扶持规划实施管理办法》，证明规划项目应为移民群众能直接受益的项目，省移民局负责50万元以上项目的审批，50万元以上项目由省移民局组织竣工验收。
 
14、省移民局2010年2月1日湘移发（2010）7号实施管理办法，证明移民资金50万元以上的基础设施项目，应编制可行性研究报告、初步设计文件，由省移民局审批。
 
15、省移民局2010年8月16日湘移函（2010）102号批复，证明基本同意新邵县30000亩金银花基地建设及初加工项目，所需资金可在县移民资金中适当安排，但需纳入年度计划，按程序报批，不得擅自调整和变动项目建设地点、规模、内容和投资标准，如确需调整变更的，应按项目管理规定程序和审批权限报批。
 
16、省移民局2014年1月20日向湖南天地人律师事务所发出的函，证明省移民局于2010年8月对新邵县30000亩金银花基地同意立项，具体由市县两级移民部门组织实施，天龙山旺合作社由新邵县移民局安排在规划范围之内，省移民局从2011年起将天龙山旺合作社项目纳入年度计划并安排资金予以扶持。
 
17、省移民局湘移计（2011）1号、2号、13号、（2012）3号、（2013）3号文件（诉讼卷）证明，“项目计划不得擅自调整，确需调整的应按原程序报批，”（2011）1号列入计划的项目名称为“新邵县龙溪铺镇金银花栽植”，2号为“龙溪铺镇天龙山等中药材”，以后的均为“天龙山旺合作社”。
 
18、从新邵县林业局复印的林地登记表、林权证书，证明天龙山林场林地权利人为湖南大地林业开发有限公司，天龙山旺合作社取得2010年7月4日至2040年7月31日的林地使用权。
 
19、三份栽植合同书，证明2010年8月16日新邵县移民局与后塘村签订金银花栽植合同，约定栽植面积800亩，2010年9月22日（实际变更日期为2011年9月左右）变更为县移民局与天龙山旺合作社签订合同，合同内容除合同名称、乙方等之外与第一份相同；2011年12月13日，与天龙山旺合作社签订合同，约定栽植面积315亩.
 
20、邵阳市弘正司法鉴定所（2013）林鉴字第36号鉴定意见，证明天龙山旺合作社在后塘村栽植金银花面积为553.3亩，其中2011年为508.4亩，2012年为44.9亩。
 
21、邵阳市南方司法鉴定所（2013）23号鉴定意见，证明①2010年-2012年，省移民局、省财政厅和县移民局共拨付天龙山旺合作社各项资金及苗木款1378150元（包括扶持资金765500元、苗木款折价232650元、专款专用资金380000元）；②县移民局多拨付2011年扶持资金166600元，肥料款58320元、应扣未扣质量保证金58320元，共计283240元；③县移民局2012年多拨付以奖代投资金162060元；④拨付的专项款专用资金380000元（加工厂项目款），合作社金银花加工厂项目正在建设中，购置了设备、租了场地、建了厂房，但未按合同约定完成1115亩的种植规模，是否产生损失难以鉴定。
 
22、新邵县移民局会议记录，证明经局党组会议决定，后塘村为金银花示范基地。
 
23、天龙山旺合作社申报移民后扶资金的资料和验收材料，证明在2011年10月15日和2012年11月25日天龙山旺合作社项目竣工验收时罗某江任验收组长，签署了“验收合格”的意见，以及合作社申报资金的情况。
 
24、上诉人罗某江的任职证明、户籍资料，证明罗某江自2007年7月至今任新邵县移民局副局长，犯罪时己具备完全刑事责任能力。
 
二、彭某军贪污
 
原审被告人彭某军自2003年8月开始担任新邵县龙溪铺镇后塘村支部书记，2005年起兼任村委会主任。
 
2010年12月10日，新邵县林业局指定拨付后塘村森林火灾预防与扑救经费3万元，彭某军便开具了后塘村村委会领用的湖南省农村公益事业筹资专用收款收据（收据号为01523227）于2010年12月31日到县林业局领取了该笔款项。
 
2012年4月6日，罗某军以后塘村的名义向县林业局打报告，要求为后塘村天龙山林场栽种金银花解决部分资金，彭某军在后塘村开具了2万元的湖南省村级集体经济组织收款收据（收据号为01384031）交给罗某军，罗某军凭该收据于2012年5月25日到县林业局领取了金银花种植款2万元。
 
以上两笔共计5万元，彭某军没有在后塘村村委会做收入帐，而是将该5万元列为天龙山旺合作社的收入帐，用于合作社开支。
 
另查明，彭某军在侦查机关初查此案时即主动与办案人员联系，并交待了贪污事实。
 
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明:
 
1、原审被告人彭某军的供述，供认①2010年12月，彭某军开具后塘村村级票据领取了新邵县林业局拨付的3万元护林防火经费，入了合作社的收入帐，用于合作社开支；②2012年罗某军拿着彭某军开具的村级票据领取了2万元金银花种植款，入了合作社的收入帐。
 
2、证人罗某军的证言，证明彭某军领取的3万元和罗某军领取的2万元都是从村里开具票据领取的，放在合作社作帐，用于合作社开支。
 
3、新邵县会计核算中心付款记帐凭证，证明领取3万元和2万元的情况。
 
4、新邵县龙溪铺经管站出具的证明，证明后塘村领用的01523227、01384031收款收据2张没有在后塘村做收入帐。
 
5、湖南省财政厅湘财农指（2010）173号通知，证明2010年12月10日，指定拨付新邵县后塘村森林火灾预防与扑救经费3万元。
 
6、新邵县龙溪铺镇关于解决龙溪铺镇后塘村天龙山林场栽种金银花部分资金的报告，证明2012年4月6日，后塘村向县林业局申请解决天龙山林场部分金银花栽种资金。
 
7、天龙山旺合作社记收凭证，证明新邵县林业局拨款3万元和2万元在合作社分别作了收入帐。
 
8、新邵县检察院反贪局出具的情况说明，证明彭某军主动到案的情况。
 
9、原审被告人彭某军的任职证明、户籍资料，证明彭某军2003年8月任后塘村支部书记，2005年兼任村委会主任至今，且犯罪时己具备完全刑事责任能力。
 
三、罗某军诈骗
 
原审被告人罗某军于2012年七八月份通过了解，得知当年新邵县还有200余万元的中央财政林业项目贷款贴息补贴指标（额度），就向罗某江说明情况。
 
罗某江向高桥信用社主任孙某荣打好招呼，由罗某军到高桥信用社复印了何某红、邓某阳、马某喜、刘某星、孙某君、隆某和罗某军自己的贷款资料；罗某江陪同罗某军到酿溪镇信用社找到主任马某打招呼，罗某军复印了罗某江、朱某德、陈某生、邓某强、汪某玲、罗某喜等6个人的贷款资料。
 
罗某军到邵阳市天桥下面做假证的摊位找人将这些人的贷款资料进行修改，将借据和借款合同中借款用途一栏全部改成造林，并将他自己的贷款金额从5万元改成25万元，并在这些资料上盖好了伪造的“新邵县农村信用合作联社”、“原件已核复印属实”的印章。
 
罗某军拿着这些虚造的资料到新邵县林业局计财股申报贷款贴息，审核通过后2013年元月罗某军从县林业局共领取了78300元的贷款贴息，其中的60000元罗某军交“新邵县天龙山旺金银花合作社”记收入，剩余的18300元罗某军用于本人的各种开支。
 
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明:
 
1、原审被告人罗某军的供述，供认通过罗某江向信用社领导打招呼，罗某军复印了贷款资料，并到邵阳市伪造了借款用途和金额等内容，然后骗取贷款贴息78300元。
 
2、证人孙某荣、马某的证言，证明罗某江曾打电话给他们关照罗某军，后罗某军来信用社复印了一些人的贷款资料。
 
3、证人何某红、邓某阳、马某喜、刘某星、孙某君、朱某德、邓某强、汪某玲的证言，证明他们没有向农村信用社贷款用于植树造林，没有领取过中央财政林业贷款贴息。
 
4、新邵县林业局留存的罗某军、罗某江、何某红、邓某阳、马某喜、刘某星、孙某君、隆某、朱某德、陈某生、邓某强、汪某玲、罗某喜等13人的造林贷款贴息申报资料和高桥信用社、酿溪镇信用社罗某军、罗某江、何某红、邓某阳、马某喜、刘某星、孙某君、隆某、朱某德、陈某生、邓某强、汪某玲、罗某喜等13人的贷款资料，证明经比对，罗某军提供给林业局的借据中的贷款用途与信用社的不一致。
 
5、中国农业银行现金支票，证明2013年1月30日新邵县林业局拨款78300元贷款贴息给罗某军。
 
6、天龙山旺合作社记帐凭证，证明2013年3月27日合作社收林业贷款贴息60000元作收入帐。
 
7、林业贷款中央财政贴息资金管理办法，证明林业贷款贴息的对象、范围、申报、审拨等相关规定。
 
原公诉机关还指控:2012年12月初，原审被告人罗某军、彭某军在一起结算报账，上诉人罗某江在场。
 
彭某军、罗某军商量给罗某江12000元的“操心费”，罗某江没有拒绝。
 
2012年12月10日，罗某军在新邵县农业银行新涟路分理处用“新邵县天龙山旺金银花专业合作社”的现金支票取款71533元，当即全部存入罗某江的农业银行卡，其中包括罗某军付给罗某江的操心费12000元。
 
遂起诉罗某江的行为构成贪污罪。
 
因证人彭某军和罗某军的陈述都存在矛盾，罗某军并当庭称没有向罗某江行贿12000元，罗某江也一直予以否认，因此，原公诉机关指控罗某江受贿12000元的事实不清，证据不足，指控的受贿罪不能成立。
 
另查明，在二审期间的2014年5月18日上午，上诉人罗某江向新邵县公安局酿溪派出所举报了因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪而批捕在逃的犯罪嫌疑人刘某某所躲藏的住所，并于2014年5月21日下午带领酿溪派出所民警刘怀明、李龙晖等人在新邵县小河街将刘某某抓获。
 
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明:
 
1、上诉人罗某江的举报材料，证明2014年5月18日上午，罗某江向新邵县公安局酿溪派出所举报了因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪而批捕在逃的犯罪嫌疑人刘某某所躲藏的住所。
 
2、新邵县公安局酿溪派出所的情况说明及民警刘怀明的通话详单，证明2014年5月21日下午罗某江带领酿溪派出所民警刘怀明、李龙晖等人将刘某某抓获。
 
3、犯罪嫌疑人刘某某的供述，证明因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪而于2014年5月21日下午被抓获。
 
4、新邵县公安局（2012）0248号逮捕证，证明犯罪嫌疑人刘某某因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪于2014年5月21日下午被宣布逮捕。
 
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某江身为新邵县移民局副局长，在主管移民产业开发工作期间，违反国家有关部门的相关规定，滥用职权，致使国家后扶资金遭受重大损失，其行为己构成滥用职权罪。
 
因罗某江滥用职权给国家造成的损失数额，根据鉴定意见，结合天龙山旺合作社进行金银花种植加工等实际情况，应认定为国家多拨付的资金386980元。
 
案发后罗某江主动挽回损失80000元，具有悔罪表现。
 
在二审期间，罗某江协助公安机关抓获犯罪嫌疑人刘某某，具有立功表现，结合本案实际情况及二审期间罗某江有立功情节，可认定为犯罪情节较轻，依法可减轻处罚并适用缓刑。
 
原审被告人彭某军利用担任村支部书记兼主任职务的便利条件，冒领国家拨款5万元，其行为己构成贪污罪。
 
彭某军在侦查机关查办贪污后扶资金案时主动与办案人员联系，并在接受询问时主动交待了贪污该5万元的事实，属自首，可减轻处罚。
 
原审被告人罗某军以非法占有为目的，虚造贷款资料，骗取国家造林贷款贴息，数额巨大，其行为己构成诈骗罪。
 
罗某军积极退赃，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
 
原审被告人彭某军犯贪污罪和原审被告人罗某军犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，足以认定，原公诉机关和原审被告人彭某军、罗某军均无异议，二审予以确认。
 
湖南省新邵县人民检察院抗诉提出，罗某江主观上滥用职权的故意明显，应当认定为滥用职权罪，且罗某江曾因滥用职权犯罪被邵阳市人民检察院作构罪不起诉处理，系有职务犯罪前科，原判以玩忽职守罪判处免予刑事处罚量刑明显不当；罗某江受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法予以认定，虽然两名行贿人对于行贿过程在细节上存在一定差别，但不影响对行贿行为的认定。
 
经查，在前期审查阶段，当时相关政策对移民入社人数和参股比例并无明确规定，将合作社列为扶持对象，并通过捆绑上报的方式，得到了省级移民部门的审批和验收。
 
罗某江违规将新邵县移民局和新邵县龙溪铺镇后塘村签订的金银花种植合同变更为新邵县移民局和“新邵县天龙山旺金银花专业合作社”签订金银花种植合同。
 
在罗某江带队组织对天龙山旺合作社金银花项目进行成活率、栽种面积的验收上，验收采取目测法，未按规定要求合作社提供林业部门的测绘图，就确定验收合格，不正确履行工作职责，致使国家后扶资金遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，因此湖南省新邵县人民法院以罗某江犯玩忽职守罪定罪不当，应予以纠正。
 
湖南省新邵县人民检察院提出罗某江的行为应认定为滥用职权罪，原判以玩忽职守罪判处免予刑事处罚量刑不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。
 
对于抗诉提出罗某江收受罗某军贿赂12000元构成受贿罪，因事实不清，证据不足，罗某江的受贿罪不能成立。
 
罗某江上诉提出，原判以罗某江在验收过程中按照惯例采用目测法和随机抽样进行，没有按规定要求天龙山旺合作社提供林业部门的测绘图而签署“验收合格”，导致国家后扶资金386980元被骗取构成玩忽职守罪，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求宣告无罪。
 
并提出二审有立功情节。
 
罗某江的辩护人辩护提出:罗某江的行为不构成滥用职权罪和受贿罪，也不构成玩忽职守罪，依法应宣告罗某江无罪，理由是:1、罗某江没有滥用职权或玩忽职守的行为，没有给国家造成经济损失1378150元，也没有导致国家后扶资金386980元被骗取。
 
①天龙山旺金银花合作社成立合法、列为扶持对象主体资格合法、扶持资金立项和审批程序合法；②金银花种植合同主体的变更是新邵县移民局的集体行为，和罗某江个人行为没有关联；③罗某江带队验收按照惯例采用目测法和随机抽样进行，符合新邵县移民局文件规定；④邵阳市南方司法鉴定所（2013）23号鉴定意见不能作为定案的依据，其按照合同约定的面积计算损失明显不当，同时按合同面积计算出多奖励的肥料款58320元不应计入损失，故直接经济损失均没有达到滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准，不能以犯罪论处。
 
2、罗某江的行为不构成受贿罪。
 
①行贿人罗某军、彭某军的证言自相矛盾，前后矛盾，且罗某军在一审开庭时当庭称没有向罗某江行贿12000元，不能证明罗某江受贿的事实；②罗某江从未供述过收受罗某军、彭某军12000元，一审判决受贿罪依法不能成立正确。
 
并提出二审有立功情节，请求公正判决。
 
经查，如前所述，罗某江的行为不构成玩忽职守罪而构成滥用职权罪，但受贿罪因事实不清、证据不足而不构成犯罪，故上诉人罗某江及其辩护人提出的不构成滥用职权罪或玩忽职守罪并请求宣告无罪的意见，本院不予采纳。
 
至于在二审期间有立功情节，本院已经认可。
 
据此，对上诉人（原审被告人）罗某江适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条  第一款  ，第六十八条  ，第七十二条  第一款  ，第七十三条  第二款  、第三款  ，对原审被告人彭某军适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  ，第三百八十三条  第一款  （二）项、第二款  ，第六十四条  ，第六十七条  第一款  ，第七十二条  第一款  ，第七十三条  第二款  、第三款  ，对原审被告人罗某军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  ，第六十四条  ，第七十二条  第一款  、第三款  ，第七十三条  第二款  、第三款  ，第五十二条  和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （一）、（二）项之规定，判决如下:
 
一、驳回湖南省新邵县人民检察院和上诉人（原审被告人）罗某江的部分抗诉、上诉；
 
二、维持湖南省新邵县人民法院（2014）新刑初字第12号刑事判决第二项、第三项对原审被告人彭某军、罗某军的定罪量刑部分和追缴犯罪所得部分。
 
即被告人彭某军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，对违法所得五万元予以追缴和被告人罗某军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，对违法所得七万八千三百元予以追缴，上缴国库；
 
三、撤销湖南省新邵县人民法院（2014）新刑初字第12号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）罗某江的定罪量刑部分；
 
四、上诉人（原审被告人）罗某江犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
 
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
 
本判决为终审判决。