原审被告人于某，青岛银海典当有限公司经理。
 
因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
 
现因羁押期限届满被取保候审。
 
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人于某犯集资诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）南刑初字第137号刑事判决。
 
宣判后，青岛市市南区人民检察院提出抗诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
青岛市人民检察院指派代理检察员谢颖出庭支持抗诉，原审被告人于某到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定:被告人于某与蒋某原系青岛银行的同事。
 
2007年，蒋某聘请被告人于某到其经营的青岛银海典当有限责任公司负责日常经营管理。
 
2009年11月至2011年10月期间，被告人于某以典当行需周转资金为由，以15%的年息或2%的月息，分别向陈某某、张某、于某甲、姜某某等4人借款共计300余万元，后又以3%-5%的月息转借给蒋某，至今未归还。
 
另查明，公安机关在侦办蒋某非法集资案过程中，于2012年4月6日电话联系被告人于某核实相关情况。
 
被告人于某到公安后主动交代了上述借款的情况。
 
同年5月22日，公安机关将被告人于某电话传唤到案，并对其拘留。
 
审理过程中，出借人张某、姜某某、李某等通过辩护人向本院提交书面申请，请求对被告人于某从轻处罚。
 
原判认定上述事实的证据有:接受刑事案件登记表、、到案经过、被告人于某的供述、同案犯蒋某的供述、证人邹某某、姜某某、李某、张某、陈某某、田某等人的证言、借款合同、借据、中国工商银行个人业务凭证、青岛银行个人取款凭条、借据、出借人出具的谅解书等证据。
 
原审法院认为，被告人于某为赚取利息差额，未经有关部门批准，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会不特定对象吸收资金后转借他人，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。
 
公诉机关指控被告人于某主观上具有非法占有目的的证据不足，于某客观上又未对集资款直接占有和使用，其行为不符合集资诈骗的犯罪构成，公诉机关指控于某犯集资诈骗罪不能成立。
 
关于于某向田某借款一节，经查，蒋某与田某协商好借款事宜后，安排于某具体办理此事，被告人于某不应对此笔借款负刑事责任。
 
被告人于某在接受询问时主动交代了公安机关尚未掌握的其非法吸收公众存款的事实，应当以自首论，依法可以减轻处罚；得到出借人的谅解，亦可酌情从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条  、第六十七条  第一款  、第四十五条  、第四十七条  、第五十二条  、第五十三条  的规定，以被告人于某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。
 
抗诉机关的抗诉意见是，1、原审被告人于某集资的款项未用于生产经营活动，而是对外放贷或归还蒋某其他借款本息，主观上具有非法占有目的，应构成集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪；2、原审被告人于某从田某处集资人民币200万元，应构成犯罪；3、原判量刑畸轻。
 
青岛市人民检察院的意见是，1、原审判决认定原审被告人于某构成非法吸收公众存款罪定性正确；2、于某从田某处借款人民币200万元应构成非法吸收公众存款罪。
 
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
 
另查明，2010年底，蒋某与田某协商好借款事宜后，因外出而安排于某帮忙办理，于某以自己及银海典当行名义与田某签订高息借款协议，使用自己个人银行账户接受及向田某转款，帮助蒋某从田某处吸取资金人民币200万元。
 
该事实有田某的证言、借款协议、银行业务回单等证据在案为证。
 
关于抗诉机关所提，原审被告人于某集资的款项未用于生产经营活动，而是对外放贷或归还蒋某其他借款本息，主观上具有非法占有目的，应构成集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪的抗诉意见，经查，现有证据不能证实原审被告人于某主观上有非法占有目的或明确知晓蒋某欲将该款非法占为己有，故于某的行为不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪，此项抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
 
关于抗诉机关及青岛市人民检察院所提，原审被告人于某从田某处借款人民币200万元应构成非法吸收公众存款罪的抗诉、出庭意见，经查，原审被告人于某帮助蒋某从被害人田某处吸取资金人民币200万元，与蒋某属共同犯罪，因其无非法占有目的，故应构成非法吸收公众存款罪，其在犯罪中作用相对较小，在量刑时酌情考虑，此项抗诉、出庭意见成立，本院予以采纳。
 
关于抗诉机关所提，原审判决量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审判决综合考虑原审被告人的犯罪事实、系自首、取得被害人谅解等情节，对原审被告人于某判处的刑罚并无适当，此项抗诉意见本院不予采纳。
 
综上，本院认为，原审判决认定原审被告人于某犯非法吸收公众存款罪的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
 
但未将从被害人田某处吸取资金认定为非法吸收公众存款不当，依法予以纠正。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条  、第六十七条  第一款  、第四十五条  、第四十七条  、第五十二条  、第五十三条  、第七十二条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  [[4114b230c6ec4671b9dbf59931e2505f:225Article-1List|第㈢项]]之规定，判决如下:
 
一、撤销青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第137号刑事判决，即被告人于某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四万元；
 
二、被告人于某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元。
 
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自判决生效后三个月内缴纳）
 
本判决为终审判决。