上诉人（原审被告人）曹某某，因本案于2009年12月22日被刑事拘留，2010年1月21日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人张青松、张剑峰，湖南金钰律师事务所律师。
上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人曹某某犯非法经营罪一案，于2010年3月24日作出（2010）金刑初字第175号刑事判决。
原审被告人曹某某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，于2010年5月7日公开开庭审理了本案。
上海市人民检察院第一分院指派代理检察员蒋俊如出庭履行职务。
上诉人曹某某及辩护人张青松到庭参加诉讼。
现已审理终结。
一审判决认定:2009年8月17日，被告人曹某某在无卷烟运输许可证的情况下，指使李纪维、周雄、龚雄（均已被判决）驾驶牌号为湘M76779的厢式货车，运输价值人民币514，199元的各类卷烟到上海进行贩卖。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有:证人李纪维、龚雄、周雄的证言；赃物及作案工具照片；扣押及移送物品清单；上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局估价意见书；抓获经过；被告人曹某某的供述。
一审法院据此认为，被告人曹某某未经许可伙同他人运输香烟进行贩卖，合计价值人民币514，199元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
被告人曹某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
被告人曹某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（一）项  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一款  及该条第四款之规定，对被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
上诉人曹某某上诉提出:其在共同犯罪中系从犯，且一审依据的估价意见书估价过高。
上诉人曹某某的辩护人认为，曹某某系犯罪未遂，认定其犯罪情节特别严重缺乏依据，且一审判决量刑过重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人曹某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。
针对上诉人曹某某的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察机关的出庭意见，结合本案的事实和证据，评判如下:经查，证人李纪维、龚雄的证言证实，他们受上诉人曹某某的指使运输卷烟到上海进行贩卖，上诉人曹某某在本案侦查阶段对此亦供认不讳，现曹某某提出其在共同犯罪中系从犯的辩解缺乏事实依据。
上诉人曹某某在本案中实施了在没有卷烟运输许可证的情况下指使他人运输卷烟到上海进行贩卖的行为，上述卷烟虽在运输途中被查获而未及交易，并不影响其行为构成非法经营罪的既遂。
上海市烟草专卖局依据相关法律法规所作的估价意见依法有效，上诉人曹某某非法经营卷烟的价值达人民币51万余元，依照法律规定，属情节特别严重，一审判决的相应认定依法有据。
本院认为，上诉人曹某某未经许可伙同他人运输卷烟进行贩卖，卷烟价值计人民币51万余元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，依法应予处罚。
上诉人曹某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
一审判决认定上诉人曹某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。
上诉人曹某某的上诉理由及辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（一）项  之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。