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马XX涉嫌挪用公款罪、私分国有资产罪和受贿罪案辩护词3

四、本罪的法律评价
1.关于罪、责、刑应相适应原则
挪用公款罪侵犯的客体主要是公款的使用权,包括公款的占有、使用、收益权。挪用公款的数额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。被告人马XX不是同时侵犯了1230****元公款的占有、使用和收益权。
举个例子,如果某人从马XX第一次买理财产品开始,就一次性挪用1230****元,然后长达几年时间,再到马XX案发时的201*年6月21日,也一样归还,一样构成自首。那么如何来量刑?如果与马XX同样的量刑,公平吗?马XX的行为即使存在社会危害性,其社会危害性明显比前者小很多。这些帐外资金绝大部分一直还是在可以马XX帐户之内,没有脱离监管。
因此如何对马XX的行为进行定罪量刑,涉及到一个罪、责、刑平衡的问题。这个金额的认定不能按起诉书的指控金额来认定。这种金额的计算方式本身并没有法律依据。实际上司法解释有明确的规定:“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”[1]也有相关判例。[2]
    2.司法实践
目前的司法实践来看,对于设置“小金库”这种挪用的认定,也只是将钱转出了指定的帐户之外的金额加以认定。而对于还在帐户内的并没有加以认定。前面已经强调过马XX的几个账户,是一个整体。
3.转给陈XX的2**万,不能全部认定为挪用,因此不应认定“情节严重”
陈XX自己在笔录中,确实说过自己把这些钱全部用于购买理财产品。但是在201*年6月22日的调查笔录中,她说20**年8月,马XX让取20多万现金给陈X中,还有通过转账的方式给陈X中转了10万元和陈X中妻子刘M红转了20多万元,由陈X中交到中国MM有限公司青海事业部。[3]而马XX第二次给陈XX转100000是在20**年8月25日陈XX卡号为62146xxxx000xxxx的交易流水看出,这个钱进入陈XX的帐户后,并没有买理财产品,就取现或转出的。[4]有一点是可以肯定,这100万中,有其中几十万是没有买理财就上交了的。关于上交的这个情况,根据陈XX全部退还的涉案资金来看,检察院也是认可的。因此这几十万,不应认定为涉案金额。
辩护人还在裁判文书网上找到几乎完全一样的案例,一个单位的会计,按领导安排用个人账户保管帐外资金,然后她将其中的钱先后几十次购买理财产品获利,最后认定其构成挪用公款,既不是按累计的,也不是按进入其帐户的资金来计算的。而是按最高一次购买理财产品来认定这个金额的。[5]提供给法院参考。


[1] 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条
[2] 附件一
[3] 证据卷二第83页
[4] 证据卷三第77页
[5] 附件二



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