编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论制度，定期在每周五下午对智豪所承办的刑事案件进行集体研究、讨论。凝聚集体智慧，帮承办律师丰富辩点、拓展思路。为进一步提升办案水平、加强业务沟通、交流，我们对讨论中遇到的较为典型的案例以及具有较强参考意义的案例进行梳理，在保护当事人隐私的前提下(化名并简化案情)，提炼出观点供大家在办案过程中参考。本期讨论了李某涉嫌虚假诉讼罪等十余件案例，因部分案件涉及当事人隐私、商业秘密等，我们选取其中七件案例与大家分享。
 
讨论案例一：李某涉嫌虚假诉讼罪
基本案情：被告李某，公司员工。所在公司涉及套路贷业务。某日，李某应老板要求，提供微信转帐给套路贷借款人王某，帮助老板接收了一笔2600元的返款。后王某无力偿还，老板持虚高的借款合同将王某诉至法院。被告李某自始未参与诉讼活动。
讨论关键词：套路贷  虚假诉讼罪 从犯
讨论问题：本案李某仅提供自己的微信二维码帮老板接收了被害人的一笔返款，未参与任何诉讼过程，是否构成虚假诉讼罪？
观点争鸣：
观点一：李某未参与虚假诉讼活动，对虚假诉讼活动也不知情，不符合本罪犯罪构成的主观要件，不构成虚假诉讼罪。
观点二：李某对公司经营套路贷业务是知情的，可以预见到可能的虚假诉讼，可以构成虚假诉讼罪。
观点三：李某入职时间短，系初犯、偶犯、从犯，其行为显著轻微危害不大，有望争取不起诉或者免予刑事处罚。
 
相关法律规定：
《刑法》第三百零七条之一【虚假诉讼罪】 为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条  实施刑法第三百零七条之一第一款行为，未达到情节严重的标准，行为人系初犯，在民事诉讼过程中自愿具结悔过，接受人民法院处理决定，积极退赃、退赔的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，可以从宽处罚。
 
讨论案例二：赵某故意杀人罪
基本案情：赵某，路上偶遇一群朋友，不知道朋友们要去“教训”人，就跟随一起到了案发地，见到被害人后朋友们群起而攻之，赵某在一旁围观，未参与，后被害人被杀死。
讨论关键词：故意杀人罪  共同故意  从犯
讨论问题：赵某对故意杀人行为事先无共谋，事中无参与，是否构成故意杀人罪的共同犯罪？
观点争鸣：
观点一：赵某不构成故意杀人罪。共同犯罪的主观要件要求必须有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过彼此的意思沟通联络，认识到其共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，并遂行共同犯罪，希望或放任危害社会结果发生的心理态度。本案赵某在路上偶遇朋友，之前无共谋，途中也未就此事沟通，赵某无杀人的主观故意，不构成故意杀人罪。
观点二：赵某构成故意伤害罪。本案系实行过限。实行过限，指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。本案赵某跟朋友一起前往犯罪现场，路途中大家聊及去教训被害人的事，并给同行的人分发刀具，作为成年人，应该有相应的判断和预见。
观点三：赵某构成故意杀人罪，系从犯，可以争取应当从轻或减轻处罚。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第31条 对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。
 
讨论案例三：钱某涉嫌强奸罪
基本案情：被告人钱某与被害人吴某系同一酒店工作人员，钱某采用暴力方式意图与被害人吴某发生性关系，因被害人反抗及其身体原因未能插入即射精。
讨论关键词：强奸罪  未遂  缓刑
讨论问题：是否构成强奸未遂？有无缓刑可能？
 
观点争鸣：
观点一：构成强奸罪未遂。我国司法实践中强奸罪的既遂标准，对于被害人为成年人的，采用插入说；被害人为未成人的，采用接触说。本罪被害人吴某系成年人，故采用插入说。未插入，即未遂。
观点二：建议认罪认罚，积极赔偿，取得被害人谅解，以争取缓刑可能。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百三十六条【强奸罪】 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第七十二条 （缓刑适用条件）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
 
讨论案例四：于某涉嫌诈骗罪
基本案情：犯罪嫌疑人于某利用微信公众号开设早起打卡分红挑战平台，通过程序后台操作，减少未打卡分红金额数据，将部分未打卡金额占为己有，涉案金额二十余万元。
讨论关键词：诈骗罪  认罪认罚 
讨论问题：本案于某为吸引更多人参与打卡，自己投入奖金但不参与打卡，根据公安机关对犯罪所得的计算方法：未打卡金额—发放金额，计算出于某的犯罪所得为负数。那么，于某是否构成犯罪？
 
观点争鸣：
观点一：不构成诈骗罪，因为于某没有非法占有的目的，也没用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取打卡人财物的行为，建议做无罪辩护。
观点二：如果法院坚持做有罪判决，建议努力争取缓刑或不予起诉的结果。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《重庆市高级人民法院  重庆市人民检察院关于办理诈骗刑事案件数额标准的规定》
诈骗公私财物价值人民币五千元以上的，为数额较大；
诈骗公私财物价值人民币七万元以上的，为数额巨大；
诈骗公私财物价值人民币五十万元以上的，为数额特别巨大。
 
讨论案例五：黄某涉嫌运输毒品罪
基本案情：黄某从缅甸回国，应朋友请求帮忙携带一个行李箱回来，朋友了支付高额报酬，入境后该行李箱被查获夹藏有毒品。
讨论关键词：运输毒品罪  主观明知
讨论问题：黄某称对箱内夹藏毒品不知情，是否构成运输毒品罪？
 
观点争鸣：
观点：毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。根据2008年 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪》相关规定，“为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；”被告人不能做出合理解释，也没有证据证明确属被，可以认定其“明知”是毒品。
 
相关法律规定：
《刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2008年 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪》
十、主观明知的认定问题
毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。
具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；
 
讨论案例六：刘某诈骗罪
基本案情：刘某通过操控某网络销售平台后台产品价格数据对客户的投资盈亏进行控制，达到诈骗钱财的目的，涉案金额六万余元。
讨论关键词：诈骗罪 
讨论问题：是否构成诈骗罪？
 
观点争鸣：
观点一：客观上实施了诈骗行为，但是本案认定诈骗金额的证据不足，不能证明其构成诈骗罪。
观点二：即使构成诈骗罪，建议积极退赃，认罪认罚，依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，争取不起诉或免予刑事处罚。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。（“数额较大”：5000元；“数额巨大”：7万元；“数额特别巨大”：50万元）
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 第三条　诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。
 
讨论案例七：陈某涉嫌破坏计算机信息系统罪
基本案情：被告陈某受他人指使，与他人一起，通过删除新增车辆信息、加密服务器数据、删除地图链接无法打开GPS地图等操作，破坏某局计算机管理系统。
讨论关键词：破坏计算机信息系统罪 
讨论问题：本罪是行为犯还是结果犯？情节严重是入罪标准还是加重处罚情节？
观点争鸣：
观点一：本案未达到“后果严重”程度，不构成破坏计算机信息系统罪。
破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。　
本罪立案标准为：1、违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的;2、违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；3、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。因此，本罪是结果犯，均需达到“后果严重”的程度，才构成破坏计算机信息系统罪。
观点二：构成破坏计算机信息系统罪。作为破坏计算机系统罪构成要件的“后果”，其性质应不限于现实的已经发生的危害，还包括有造成实害发生的可能危险。前者属于刑法理论中的实害犯;后者属于刑法理论中的危险犯。本案虽没有造成现实中的严重后果，但已造成实害发生的可能危险。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百八十六条 【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。 违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第四条　破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：
（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；
（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；
（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；
（五）造成其他严重后果的。