编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌参加黑社会性质组织等罪等八件案例，选取其中两件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌参加黑社会性质组织等罪案（第201800570号案例）：未成年人犯罪行为持续到成年以后的，是否适用从轻、减轻处罚的规定？
基本案情：
甲某17周岁时，受他人邀约，加入以张某、王某、李某等人为核心的黑社会性质组织，实施了部分违法犯罪行为。后其成年之后，继续留在该组织中，直到被公安机关抓获。检察机关指控甲某构成参加黑社会性质组织罪，但并未认定其构成未成年人犯罪，也并未引用《刑法》第十七条第三款有关对未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚的相关规定。
 
讨论关键词：
未成年人犯罪、法定从轻情节、继续犯
 
争议观点：
一、甲某虽然最开始参加黑社会性质组织时系未成年人，但由于犯罪的行为和状态持续到成年之后，应当定性为“已满十八周岁的人”犯罪，故不再适用《刑法》中对未成年人从轻或者减轻处罚的规定。
 
二、甲某的犯罪行为延续到十八周岁之后，对该时期的犯罪行为，不能适用未成年人从轻处罚的相关规定。但对十八周岁之前实施的部分犯罪行为，符合《刑法》第十七条第三款之规定，可以依法从轻或者减轻处罚。
 
三、因甲某的行为属于连续行为，由于持续期间存在跨年龄时间段的问题，整个犯罪处于“既有未成年，又有成年”的情况，不完全符合《刑法》第十七条第三款的规定。故可考虑对甲某在未成年时期的的犯罪酌情从宽处罚，但不引用《刑法》第十七条第三款的规定。
 
智豪辩点：
对犯罪行为持续到成年以后的未成年人，可以酌情从轻处罚。
 
《刑法》第十七条第三款根据我国的实际情况，因为未成年人正处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其经历短，社会知识少，其成熟程度还不同于成年人；而且未成年人由于他们处于成长过程中，具有容易接受教育改造的特点，故对未成年人犯罪，规定了“应当从轻或者减轻处罚”的原则。这样规定，充分体现了我国对未成年犯实行教育为主，惩罚为辅，重在教育、挽救和改造的方针。就本案中甲某的情况，整个犯罪既有未成年又有成年，不完全符合《刑法》第十七条第三款的规定。但可以参照2006年1月23日《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定：“行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。”对甲某十八周岁前的犯罪情况，酌情从宽处理。
 
 
讨论案例二
乙某涉嫌运输毒品罪（第201800571号案例）：共同犯罪胁从犯的如何审查与认定？
基本案情：
乙某在境外与其老板谈好带一次毒品可以得1万元的报酬后，将毒品吞入体内，而后偷渡回国内，在机场被民警查获。在审查逮捕环节后 ，乙某供述其被胁迫运毒，但检察机关以检察内卷保密为由拒绝提供其在检察院讯问期间所做供述。
 
讨论关键词：
客观义务、胁从犯、幽灵抗辩
 
争议观点：
一、检察机关对于乙某在审查逮捕、审查起诉阶段所作的讯问笔录，其中对乙某定罪或者量刑有利的部分，是否应当将相应笔录以证据形式提交给人民法院？
 
二、乙某提出自己有被胁迫犯罪的情况，但没有相应证据，也无法查证，如何确定其供述的真实性。
 
智豪辩点：
犯罪嫌疑人或者被告人提出辩解时，检察机关应当全面审查并提交其有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料，对于辩解的合理性，应尽可能调查清楚，否则违背检察官的客观性义务，否则很难使案件达到刑事诉讼的证明标准。
 
一、根据宪法、刑事诉讼法等法律规定，检察机关代表国家指控犯罪，但检察机关也有义务查明案件事实，刑诉法规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”，这一规定从另一角度也要求了检察院应当全面调取证据。
 
本案中，乙某既然已经提出了其在审查逮捕之后的供述提到被胁迫犯罪的情况，无论检察机关的观点如何，都应当提供相应证据材料，不能以检察内卷系保密资料为由拒绝提供，因为在很多案件中，检察机关仍然会提供其在检察院阶段所做的供述，证明其构成犯罪，相反，其无罪或者罪轻的供述，也应提供，否则有违背检察官客观义务之嫌。
 
二、我国刑法规定，胁从犯，是共同犯罪人的一种，是被胁迫参加犯罪的人。虽然参与了共同犯罪活动，但是受某种外来的力而被迫参加的，或者是因受蒙蔽而参与了犯罪，而且在共同犯罪中所起的作用比较小。因此，在共同犯罪中，胁从犯所担负的刑事责任最小。
 
本案中，乙某提出了其被胁迫的情况，那么如何审查和认定，就是司法机关应当重视的另一个问题，若每个案件的犯罪嫌疑人或者被告人都提出自己被胁迫，也没有相应的证据或者根本无法查证，是一律认定还是不认定，这就涉及到刑法理论中的幽灵抗辩的审查与认定的问题。
 
简言之，幽灵抗辩是指在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，犯罪嫌疑人为了达到减轻或者免除自己的罪责而提出的难以查证的抗辩。针对此类抗辩，确实无法查证，并且通过常识、常理、常情都无法认定的或推定的，我们认为可以否定其辩解。但是在本案中，检查机关对乙某的辩解置之不理，没有充分的理由就一律否定，不符合刑事诉讼的证明规则和证明标准。因此，无论是检察官，还是法官，都应当根据乙某的辩解通过多角度综合分析，尽量做到不枉不纵，客观公正。
 
阅读提示：鉴于对当事人信息、隐私的保密，故讨论的过程和详细信息没有全部展示，只展示相关的观点及思路。