编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌诈骗罪等八件案例，选取其中三件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌诈骗罪案（第201800564号案例）：被害人未基于错误认识交付财物，而是基于同情、怜悯交付财物的，是否认定为诈骗罪？
基本案情：
甲某与李某系多年好友，甲某平时沉溺赌博，外欠赌资较多。为归还赌资，弥补亏空，甲某虚构工程项目，邀约李某共同投资10万元。李某一开始信以为真，承诺投资10万元。但在商谈过程中，李某发现了甲某所谓投资工程可能是骗局，但出于同情、怜悯甲某，还是支付了10万元“投资款”给甲某，并且没有拆穿甲某。甲某获取款项后用于归还赌债，并中断了与李某的联系。案发后，李某向办案人员证实，确实在当时就察觉到甲某的骗局，但因后来无法联系到甲某，遂报案。
 
讨论关键词：
犯罪既遂、犯罪未遂、因果关系
 
争议观点：
一、本案甲某以非法占有为目的，明知无还款能力情况下，虚构工程项目，骗取被害人李某的财物。虽然李某在该过程中已经察觉骗局，但不影响甲某最终获取财物。甲某应当认定为诈骗罪既遂。
 
二、本案李某虽然支付了10万元，但是系出于同情、怜悯以及帮助朋友的目的，不是主观上受到欺骗，故甲某不应当认定为诈骗罪。
 
三、李某支付财物不是因为被骗，故该10万元与甲某的诈骗行为没有刑法上的因果关系。而甲某虽然实施了诈骗的行为，但其诈骗行为被李某识破，属于因客观原因导致诈骗未遂。
 
智豪辩点：
被害人未因错误认识交付财物的，不属于诈骗既遂。行为人以数额巨大财物为目标的，可以认定为诈骗罪（未遂）。
 
基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。甲某在实施诈骗行为的过程中，因骗局被李某识破，其诈骗的行为并未得逞。李某也并不是基于错误认定处分财产，而是基于同情、怜悯等其他原因，该情况并不在诈骗罪评价范围之内。根据2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第五条 之规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。甲某以数额巨大财物为诈骗目标，可以认定为诈骗未遂。
 
讨论案例二
乙某涉嫌贩卖毒品案（第201800565号案例）：检举他人犯罪并根据侦查机关要求得知他人具体藏匿地点，但侦查机关不实施抓捕，上网追逃被异地民警抓获，是否认定检举人构成立功？
基本案情：
乙某因为贩卖毒品罪被侦查机关抓获，其到案后，积极向公安机关举报毒品上家贩毒事实和基本情况，同时在公安机关的安排下，和毒品上家微信联系，确定毒品上家在家中后，但侦查机关未及时抓捕，而是将被检举人上网追逃，被检举人户籍地民警在被检举人家中将其抓获归案，被检举人一审被判处死刑。侦查机关出具说明，未将被检举人藏匿地点告知当地侦查机关，系当地民警依照上网追逃信息自行抓获。
 
讨论关键词：
重大立功、毒品、死刑
 
争议观点：
一、当地侦查机关根据上网追逃自行抓获罪犯，因检举人提供的地址和侦查机关抓获罪犯没有关联性，因此不能认定检举人构成重大立功。
 
二、侦查机关无论是否有利用检举人提供的地址进行捉捕，都应当依法认定检举人构成重大立功。
 
智豪辩点：
检举人已经完成检举的行为和义务，侦查机关是否利用该线索抓获不影响其立功的认定。
 
首先，从立功制度立法本意来讲，设立该制度的主要目的在于既给犯罪份子一个改过自新、将功赎罪的机会，鼓励犯罪份子积极主动揭发其他犯罪份子，有利于实现刑法预防犯罪、惩罚犯罪的目的，有帮助司法机关抓捕罪犯，提高办案效力，降低抓捕成本，有利于及时惩罚犯罪，消除潜在隐患，维护社会安定。
 
一个立功行为的完成，不仅仅靠犯罪嫌疑人或者公安机关一方完成，需要相互配合，作为检举方而言，其义务在提供他人犯罪线索或者有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，而立功行为的完成还需要侦查机关利用公权力依法履职，如果检举人已经提供相应的线索，公安机关完全可以据此抓获，而公安机关不履行或者怠于履行职责，最终不能完成立功，显然有违立法精神，同时，从公平公正的角度出发，也是对检举人的极大不公。
 
其次，检举人有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为。
 
侦查机关在抓获乙某时，并不知道被检举人贩毒的事实和基本信息，也不知道其身处何地，通过安排乙某和其进行微信聊天、视频等方式，确定被检举人现正在老家中，并由乙某对被检举人进行辨认后（有辨认笔录），才网上追逃。这在侦查机关出具的情况说明中已经得以证实。
 
检察机关认为乙某不构成立功的主要理由是，侦查机关不是根据乙某提供的被检举人的具体的藏匿地点对其进行抓获，其依据就是公安机关 出具的一份情况说明。但我们认为：侦查机关是否根据乙某提供的线索抓获被检举人的事实证据存疑，因为情况说明是由派出所出具，那么具体抓获的侦查机关是如何抓获被检举人的事实存疑。在证据存疑的情况下，对立功认定的证据规则我们认为应当优势证明的原则。在《最高法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第64条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”然而，《解释》对被告人从轻、减轻等有利于被告人的量刑事实并未规定最严格的证明标准，从体系解释的逻辑脉络分析，可反向推论对此类事实可以不适用最严格证明标准。这一观点在最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见（法发〔2016〕18号）的规定中得以充分体现，其中明确规定：人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。
 
最后，若真的各种巧合发生，就是当地侦查机关自行按照程序抓获，就不认定乙某的立功情节，明显有悖立功的立法精神，因为立功的立法的精神在于最大程度的节约司法资源，同时也是给犯罪嫌疑人、被告人在犯罪后救赎的机会。本案中，侦查机关在几经周折得到被检举人的藏匿地址后，不及时抓获，而是立即上网，但又不通知当地公安机关及时抓获，也不告知其具体藏匿地点，而是等待其他侦查机关根据程序进行按部就班的工作，我们认为这可能是一种失职行为，试想，若当地公安未去抓获，或者被检举人跑了，那么让一个应当判处死刑的罪犯逃跑了怎么办，不仅让犯罪分子逃之夭夭，更是对乙某极大的不公，乙某也不应当对相关人员可能存在的失职行为造成的后果埋单。
 
讨论案例三
丙某涉嫌诈骗案（第201800566号案例）：检举他人犯罪并根据侦查机关要求得知他人具体藏匿地点，但侦查机关不实施抓捕，上网追逃被异地民警抓获，是否认定检举人构成立功？
基本案情：
犯罪嫌疑人丙某伙同他人，假借银行借贷员或者贷款中介身份，使用电话向急需资金贷款的人推销贷款，骗取被害人的信任后，通过微信和快递的方式获取被害人的个人信息和银行卡、手机卡、手机银行U盾等资料，再以给被害人制造银行流水办理贷款为由，让被害人将先进存入到丙某等人占有的被害人的银行卡中，最后通过第三方平台或者转账将被害人存入银行卡里的钱部分转走提现的方式实施诈骗，如被害人存入10万至银行卡中，丙某转走8万，最后取现5万。
 
讨论关键词：
信用卡诈骗、盗窃、诈骗、数额认定
 
争议观点：
一、关于本案定性问题。
（一）本案应认定为诈骗罪，丙某等人通过虚构银行借贷员并给被害人办理贷款事实，取得被害人的信任，并且让被害人将现金转入到被害人本人的银行卡（被丙某持有）中，最后再转走的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成。
 
（二）本案应认定为盗窃罪，丙某等人转钱的行为，系未经被害人同意，属于秘密窃取行为。
 
（三）本案应认定为信用卡诈骗罪。丙某等人骗被害人将钱转入到丙某持有的被害人的银行卡中，再转走的行为，应是冒用他人信用卡的行为。
 
二、关于犯罪金额的认定问题
（一）一种观点认为应以被害人实际转入的金额认定，无论是否被丙某等人转走。
（二）一种观点认为应以丙某通过第三方支付平台或者转账的具体金额为准，无论是否取现。
（三）一种观点认为应以丙某最终成功取现或者消费的金额为准。
 
智豪辩点：
本案应认定为信用卡诈骗罪，犯罪金额以丙某等人从其持有的被害人的银行卡中转走的实际金额为准，无论是否消费或者取现。
 
任何犯罪行为的定性，必须以具体的行为模式为准，通说认为，在有盗有骗的混合型行为中，盗窃罪和诈骗罪的区别在于行为最终获取钱财的方式是什么，如果是被害人“自愿”处分财产，那就是骗，反之则是盗窃。但笔者认为，认定两个罪名的关键，还是要看诈骗和盗窃的参与程度，即从二者在整个犯罪行为中所起的作用大小来区分，不能简单的以最终获得钱财是否违背被害人意志的角度区别。
 
本案，整个犯罪行为中，欺骗事实、隐瞒真相所起的作用明显更大，所以，肯定应归为诈骗类犯罪，但由于具体的行为模式，是通过银行卡转账的方式转走的钱，更符合“冒用他人信用卡”的行为模式，指即非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。如未经持卡人同意、使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费的等等，因此本案在定性上，认定信用卡诈骗更为适宜。
 
关于犯罪金额的认定，我们认为不能以被害人实际存入到银行卡的金额为犯罪金额，应当以丙某将被害人存入的金额转至第三方或者实际消费的金额为准。
 
 
 
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