编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌污染环境罪案等七件案例，选取其中三件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌污染环境案（第201800530号案例）：直接实行犯罪行为的人，是否一律认定为主犯？
基本案情：
甲某系从事运输的货车司机。其在2017年期间，多次受雇于陈某某运输工业废料等危险废物，甲某按运输的次数和里程数收取运费。具体运输的路线、目的地、处理方式均由陈某某决定。在某次运输前，陈某某因处理工业废料的合作方出现问题无法再接受废料。陈某某经事先考察后，发现一处河流适合倾倒废料，遂将地点发送给甲某，并安排甲某将废料运至该处，甲某在该处倾倒了少部分废料后，剩余大部分废料由陈某某安排的其他人倾倒。本案移送审查起诉后，检察机关认为：甲某属于直接实行犯罪行为的人，与陈某某作用相当，应当认定为主犯。
 
讨论关键词：
主从犯、实行行为、次要地位
 
争议观点：
一、本案涉嫌污染环境罪，本案中的客观行为表现为：违反国家规定，倾倒有害物质，严重污染环境。甲某不但实施了运输危险废物的行为，还直接实施了倾倒行为。其行为直接导致了危害后果的发生，在共同犯罪中其较大作用，应当认定为主犯。
二、甲某系受雇于陈某某。在整个案件过程中，既没有提出犯意，也没有参与策划。其行为均是在陈某某安排之下，虽然有直接实施污染环境的行为，但从整个犯罪的地位而言，与陈某某相比处于次要地位，可认定为从犯。
三、甲某系受陈某安排参与本案。虽然直接参与了污染环境的实行行为，但在实行过程中仅实施了较轻的行为，与其他实行倾倒行为的人相较处于明显次要地位，可认定为从犯。
 
智豪辩点：
主、从犯认定，应当结合行为人在整个案件中的作用综合判断，并非所有实行犯罪行为的人，都一律认定主犯。
根据《刑法》第二十六条、二十七条规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要或者辅助作用的是从犯。对主、从犯认定，应当结合行为人在全案中的作用综合判断。并非所有参与实行行为的，都一律认定为主犯。从辩护的角度而言，本案甲某虽然属于直接实行行为人，但其系受他人安排参与了部分行为，在整个案件过程中处于从属、次要地位，可以建议认定为从犯。
 
讨论案例二
乙某涉嫌开设赌场罪（第201800531号案例）：挂靠合法第三方支付公司，并为赌博公司提供支付结算业务的行为是否一律认定为开设赌场罪？
基本案情：
2016年，乙某和他人共同成立一家从事网上支付结算业务公司，并用该公司在某正规支付服务中心开设商户用以收款、付款，并发展下游商户流转资金，成为实质上从事二次清算的“第四方”支付公司，该公司在2017年期间，为某赌博集团提供多笔资金结算业务，金额涉及1000余万元，乙某仅负责公司租用服务器，负责公司平台的运行，获利10余万元。
 
讨论关键词：
开设赌场、非法经营、主观明知
 
争议观点：
一、乙某等人在不明知结算商户为赌博公司的情况下，提供资金结算业务是构成开设赌场罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？
二、乙某所在公司没有第三方支付牌照，通过挂靠合法第三方支付公司提供资金结算业务是否构成非法经营罪？
 
智豪辩点：
在不明知他人为赌博公司，并为他人提供资金结算业务，虽可推定为他方进行结算的资金涉嫌违法犯罪，仍仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。
我们认为，为赌博公司或个人提供资金结算业务，均符合开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，二者的区别除了在量刑不同外，结合到具体的个案中，行为人在主观方面的明知程度也是区分两罪关键点。具体到本案中，乙某和他人开设公司以来，并未参与到公司的具体业务经营方面，仅是负责服务器租用和维护，完全不明知为提供资金结算服务的公司为赌博公司，虽然从结算的次数和金额上，明显和正常资金结算业务有区别，极可能在主观上推定为其明知他人实施违法犯罪活动，也仅能认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而非开设赌场罪的共犯，因为两罪在主观层面的认识程度有较大的区别。开设赌场罪共犯的主观认识，必须要明知其是为赌博网站提供资金结算业务，而帮助信息网络犯罪活动罪的主观程度相对模糊，即明知他人利用信息网络实施犯罪即可，在认识的程度上要求相对较低，而两罪的量刑完全不同，对乙某行为的准确定性显得尤为重要。
关于乙某所在公司通过挂靠合法第三方支付公司为他人提供资金结算业务的行为，是否构成非法经营罪，争议较大。有观点认为根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，未取得支付业务许可经营，基于客户支付账户的网络支付业务和无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户的行为，都是非法经营支付结算业务，应认定为非法经营罪。但我们认为乙某的行为不构成非法经营罪，在本案中，乙某所在公司虽没有获得合法支付业务许可，但其通过成立公司挂靠在合法第三方支付公司名下，为他人提供资金结算业务的行为，和其他非法经营支付结算业务的行为有实质区别，因为无论是乙某所在的公司还是其提供结算业务的其他公司，所有的资金最终都通过合法第三方支付公司进行结算，都有相应的机构进行监管，其在违法性和危害程度方面较实质的非法经营行为有着本质的区别，对于“挂靠”结算经营行为的违法性完全可以通过行政法或者其他单行条例相关规定予以行政处罚，毋需用刑法调整，这也更符合刑法的谦抑性原则。
 
讨论案例三
丙涉嫌伪造公司印章罪（第201800532号案例）：公安机关在没有确定是否存在犯罪事实的情况下立案侦查并对嫌疑人采取强制措施，是否涉嫌利用刑事手段插手经济纠纷？
基本案情：
某公司因为多起民事诉讼被他人（单位）起诉，即将面临败诉风险，该公司向当地公安机关报案称丙私刻公司印章，公安机关立案侦查，而丙有合法从该公司领取印章的手续，并否认伪造的行为，且在相关合同中的公司印章还未鉴定真假的情况下，对丙采取取保候审强制措施。
 
讨论关键词：
刑事立案、插手纠纷、立案监督
 
争议观点：
公安机关仅凭被害人报案，没有相应证据证实犯罪事实的情况下，立案侦查并对嫌疑人采取强制措施的行为是否涉嫌违法？
 
智豪辩点：
公安机关在证据明显不充分的情况下立案，对嫌疑人采取强制措施的行为，存在利用违法手段插手经济纠纷，可向同级检察院要求启动立案监督程序。根据我国刑事诉讼法规定，公安机关刑事案件立案条件为两点，一是有犯罪事实，二是需要追究刑事责任。虽然有观点认为，公安机关收到报案人的报案材料，决定立案，并无不妥，但我们认为，是否存在犯罪事实，必须要有证据证明，不能主观臆断。本案中，从立案至今近一年，公安机关掌握的证据只有被害人的陈述，可以推断当初立案的证据仅是被害人的报案材料，并且至今未对被害人提供的合同中的印章进行真伪鉴定，缺乏立案的基本证据。而丙在接受公安机关调查时已经提供合法获取印章的手续，即有证据证明上述合同中的印章是真的公司印章，公安机关还对丙采取取保候审强制措施，属明显不当。故，从现有证据分析，当初立案的依据不充分，公安机关应及时对所涉印章进行真伪鉴定，一旦鉴定为真，公安机关就明显存在以刑事手段插手经济纠纷的行为。最高人民检察院在强化检察监督职能的意见中多次提到，严禁以刑事手段插手经济纠纷，检察机关要充分发挥监督职能。据此，我们完全可以向同级检察机关要求对公安机关的立案行为进行监督，并依法撤销案件，维护丙的合法权益。
 
 
阅读提示：鉴于对当事人信息、隐私的保密，故讨论的过程和详细信息没有全部展示，只展示相关的观点及思路。