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[标题]重庆向某某犯诈骗罪一案无罪辩护词[/标题] [时间]2015-12-28[/时间] [内容]尊敬的重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院法官:
重庆智豪律师事务所受本案被告人向某某的委托,特指派我作为向某某犯诈骗罪一案的一审辩护人。接受委托后,辩护人依法会见了向某某、了解了案件的整体情况,现结合本案事实、证据、今天的庭审情况,辩护人认为,向某某的行为不构成公诉人指控的诈骗罪,且该行为应当作为无罪处理,主要无罪辩护内容有如下方面:
一、被告人的行为不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为的辩护词
诈骗罪的客观方面需要有虚构事实、隐瞒真相的行为,只有行为人的客观上实施具有虚构事实或隐瞒真相的行为,才能满足诈骗罪的客观要件所需要,诈骗罪才能得以成立。
纵观被告人实施的全部行为来看,其至始至终都是在进行产品的销售,是以销售青刺果为核心内容的。在此,需要提醒法官注意的是,我们不能把产品销售中的“不当宣传”与诈骗罪的“虚构事实、隐瞒真相”相提并论。从被告人等人实施的行为来看,其讲课、宣传、礼品发放、旅游、发红包等都是围绕销售产品来进行的,是对保健产品的销售,而不是纯粹的虚构事实、隐瞒真相的行为。这一点无论是被告人的供述,还是从购买者参与听讲和购买相关产品的行为,都已经非常清楚的说明了这一点。
在产品的宣传与奖品的发放过程中,确实有不当夸大的成分,但是,此实乃市场营销中的惯常性手段行为,而不是诈骗罪的客观行为。在市场宣传与广告行为中,基本上都存在类似的行为,因为只有把自己的产品说的好或者功能强、把自己弄成实力强的大公司、返利多而群众觉得合算等,公司的产品才能有销路,才能通过此营销获利,否则商品就难以销售出去,市场营销也就毫无意义。
实际上,这一情形大家也都心知肚明,就一般情形来看,我们看到众多的营销宣传,并没有就此信以为真。尽管被告人等人有浮夸性的宣传,但是这是为了营销顺利进行而实施的,而且送的赠品也都是与保健产品相关的,社会群众通过前面的授课也已经知道被告人等人是在推销保健品。这些群众到重庆旅游,也正是想通过购买保健品而获得更多额外的赠品。这一事实就能反映出,群众都知道被告人就是卖保健品的(多名受害人的陈述中也直接肯定了这一点),他们的费用也是用来支付这些保健品,只是因为后来他们觉得送的礼品不合算,才有“上当受骗”的感觉,但是这与诈骗罪的“诈骗”并不是同等话语。
应当肯定,诈骗罪作为犯罪是最为严重的欺诈行为,但是,我们不能反过来说只要有欺诈成分在内,行为人就构成诈骗罪。诈骗罪作为犯罪,对应的“欺诈”一定是有严重程度要求的,是能够让受害人基于纯粹的欺骗达到错误认识而自动处分自己财产的程度;与此相对比,日常生活中的一般性欺诈或者商业活动中的欺诈行为,不能纳入到诈骗罪之中予以对待。比如,电视广告与电视销售中的过分夸张行为;购买房屋按揭过程中,因虚抬个人工资收入而顺利购房行为等。尽管在此过程中,行为人都有不实或者欺诈的内容在内,但是,此种欺诈仍然达不到诈骗罪所要求的程度,我们并没有认为其构成诈骗罪,而是以民事责任来解决此类纠纷的。
与此相同,尽管被告人在销售青刺果的过程中夸大了一些因素,但是尚不足以让被害人达到自主去处分自己财物的客观程度,在本质上仍然属于钱货交易行为,与诈骗罪所要求的欺诈程度不可同日而语,与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相而让对方处分财产权更不是一回事。事实上,为什么还有部分受害人没有去报案,就是认为这些青刺果的效果还不错,他们并不认为自己被骗并遭受到了损失。这也从反面证明了,被告人等人的行为就是商业销售,尽管其有商业欺诈成分在内,但不是诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为。
二、向某某本人主观上欠缺非法占有他人财物直接目的的辩护词
同时,在营销过程中,被告人等人也并没有刻意去虚构相关事实,比如,在如下方面都是真实客观的:
(1)被告人等人设立的公司是真实存在的。被告人等人注册开设的重庆市健某清保健品有限公司,是合法有效的正规公司,其宣传和销售青刺果保健品,属于公司正当合法的经营范围。
(2)保健品标示的价格是真实的。之所以被告人谭某某宣传时说价格为5980元,是因为产品扫描的条形码显示结果就是如此,这是生产该保健品的公司标注上去的,而不是被告人等人添加的。被告人等人据此进行宣传与陈述,并不存在虚构事实的问题。
(3)销售的青刺果产品是真实的保健品。该保健品也是正规公司所生产的,并且确实能够达到降血压、降血脂的功效。
(4)发放的礼品是真实的。这些产品包括颈椎按摩器、怀表、水杯等,都是相关公司生产的正规产品,都有交换价值与使用价值。
(5)返还的现金人民币是真实的。该现金包括200元人民币与1000张连号1角人民币,包括3张1000元面额的越南币,这些都是真实的。
(6)为“金马”开光的和尚是真实的。为“金马”开光的和尚是被告人等人从丰都请过来的,是真和尚。至于“金马”是否为纯金所造,实际上正常人包括这些群众都是知晓的,因为这么大一个“金马”不可能是纯金制品,结合生活常识都能判断得出,这些都是工艺品。
(7)这些老年人中的部分人员,在购买前直接到了公司进行了参观,对公司经营情况与保健品的销售情况进行了全面的了解。反过来想,如果是诈骗,怎么可能把被害人带到自己的公司进行参观?如果是诈骗,诈骗之后公司能够逃避责任吗?这些行为人能够逃脱干系吗?
我们不能以产品的进货价格分析得出,因为所有的产品加起来不到2800元,就认为被告人主观上具有非法占有的目的。从商业销售层面来说,这样的计算方式显然是不对的。购买商品的群众一方面买的保健商品,另一方面买的是服务。在整个推销过程中,群众既购买到了保健商品、收到了较多的礼品,同时又通过听课、旅游等方式接受到了优质的服务。从整体层面来说,其花费的2800元也是价有所值
被告人不存在非法占有他人财物的目的,其根本原因就在于,这些商品都是真实存在的,这些群众之所以自动交出2800元,也不是由于被告人要非法占有他人财物的目的,群众也从来都不认为这些保健品与赠品毫无用处,或者说都是赝品。
实际上,被告人等人在酉阳的这次销售活动中,实际获得的利益只有5万多元,四人每人分得了1.4万元而已。如果按照欺诈群众支付出的20多万元来看,其成本支付就有10多万元。从成本与获利的反差中,我们也能非常清晰的看出,被告人不是基于非法占有的目的反过来说,如果是基于非法占有的目的,这些产品根本没有必要通过进货、宣传、租场地、讲课、旅游、销售、送赠品等繁琐环节。如此的兴师动众,却获利甚微,只能说明商业竞争激烈,被告人等人通过商业会展的营销方式,实现薄利多销,而不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为
尽管其宣讲内容中包括了虚假的内容,具有商业欺诈的特性,但是这一行为充其量也只是促动他人购买保健品的动机,而不属于诈骗他人财物的非法占有目的。在此,辩护人恳请法官认真审查案件的客观事实,并通过客观行为审慎评判被告人的主观目的。
三、不能把商业销售中的民事欺诈与刑事犯罪中的诈骗罪混同的辩护词
通常用语所称的“诈骗”不一定就是刑法意义上的“诈骗罪”。尽管关注民生,及时打击涉及面广、危害大的涉众犯罪成为当下各地司法机关参与社会管理创新的主要抓手之一,但是司法机关在查办此类案件过程中,应警惕普通用语先入为主的误导以致定性偏差,而是必须回归到事实与法律层面上来,严格根据法律和事实,务求准确定罪,罪当其罚。 
综合主、客观的整体情形,即使被告人等人在销售中有一些不当浮夸,其充其量也只是民事欺诈行为,属于商业营销中的一般性违法,而尚未达到犯罪,更没有必要以刑罚予以处罚。针对这些民事欺诈,承担的只是民事责任,可以通过赔礼道歉、赔偿损失的方式让被告人进行承担,而没有必要提升到犯罪程度予以论处。
何况,无论是在审前阶段还是在今天的法庭上,被告人对基础事实部分并不否定,也深深的表达出了对自己商业活动不当行为的忏悔。也积极配合公安机关交代了自己的犯罪行为,把自己欺诈销售获得的20余万元销售款项全部上缴给了公安机关。
从中可见,被告人已经认识到了自己的错误,社会危害性与主观恶性都相当低,应受刑罚惩罚性欠缺,不符合犯罪的基本特征。除此之外,遵照宽严相济刑事政策的精神,根据刑法的谦抑性与非罪化的主流趋势,我们认为对此不认定为犯罪是法律效果与社会效果的最佳体现。
四、向某某并没有直接和具体的参与起诉书所指控的犯罪事实的辩护词
在酉阳的保健品销售活动中,向某某根本没有参与其中。这一事实可以从购买这些保健品的群众得以客观证实,而且,就受欺诈群众的询问笔录中,也没有任何人直接提到向某某本人,更没有人说到向某某在酉阳销售中实施了任何的客观行为。另外,在辩认笔录中,也没有任何的受欺诈群众提到并辩认出向某某。这些证据都证明了,向某某本人并未参与到酉阳的销售活动中。
实际情形是,向某某到了酉阳短暂停留之后就到外地去了,根本无暇顾及酉阳这边的销售。尽管其在事后也根据股东的身份分到了1.4万元,但是,单纯就这一行为来看,并不构成诈骗罪。因为向某某对酉阳这边具体的销售行为根本不知情,由其他被告人把这些老人带到重庆旅游、保管财物等这些行为也与以往的销售并不一样。虽然向某某拿到了在酉阳销售所得的利益份额,但是,这一份额也只是他应该拿到的股东利益,而不是在共同欺诈之下的违法所得,更谈不上诈骗罪的赃款所得。
把向某某纳入被告人之列,实际上是把他作为共同犯罪予以对待。但是,既然向某某并没有参与该次销售活动,也欠缺具体销售欺诈的故意,犯意联络就更是欠缺。在共同犯罪需要共同行为、共同故意与犯罪联络的前提下,我们在认定时也必须严格按照共同犯罪的成立条件予以判定。因此,就向某某的个人行为来看,认定向某某构成诈骗罪就明显不合适。
五、不能以公司的销售行为来追究向某某个人的刑事责任的辩护词
就被告人等人的行为来看,是公司行为,而非个人行为。这一事实无论是就他们的讲课、推销和销售情形来看,还是从被害人的供述来看,都是能够得到印证的。而且,在此过程中,这些礼品的购买、发送、核算等,都是由公司来进行的,而不是个人行为。换言之,整个事件是公司在销售青刺果,而不是被告人个人在销售保健品。
结合刑法第266条的诈骗罪来看,也只规定了自然人犯罪的刑事责任,并没有规定单位犯罪的刑事责任。按照罪刑法定的原则,既然刑法并没有规定单位可以构成诈骗罪,那么针对公诉人起诉的该罪名就不能成立。尽管2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条:“单位组织、指使盗窃,符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的,以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”但是,这也只是针对盗窃罪所作的扩张解释,在2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对单位盗窃的只字未提。其间的道理很简单,作为单位主体,其不可能实施诈骗罪,如果有欺诈行为,完全可以通过民事诉讼的方式予以解决,根本不需要通过犯罪来强硬的予以刑事处罚。
何况,根据刑法第31条规定,“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”就起诉指控的被告人在酉阳的销售行为来看,向某某并没有直接负责,具体细节他也根本不清楚,更不是直接责任人员,因为他也没有在酉阳本次销售活动中从事直接性的工作。基于此,辩护人认为,我们即使把单位行为作为诈骗罪来处理,对向某某本人而言,由于其不符合现有的刑法规定,公诉人的指控仍然是不能成立的。
六、被告人等人的欺诈数额应当科学认定,既不能以受欺诈群众每人支付的2800元作为诈骗数量的基数,也不能以整体上的82人作为诈骗人数的基数的辩护词
就本案的涉案数额来看,不能以犯罪人的销售数额予以认定。基于本案的案件证据及其相关事实,我们在认定本案涉案数额时,应当注意如下几方面的内容:
1.不能以产品的进货价格来认定本案涉案数额
基于市场经济中的商品销售行为来看,商家肯定都是要通过销售商品来牟利的,因而在商品的进价与销售价格之间,肯定是有一个差额的。我们在认定商家是否有欺诈行为时,当然不是以其成本价格作为基准予以衡量的,也不是以销售价格是否高出成本价格的比率作为参照的。如果以成本价格与实际销售价格之间的差距作为评判基准,则所有的商业销售行为无疑都是诈骗行为,这样的认定方法也是异常荒唐的
就本案的行为来说,辩护人在前面已经指出,本案本身只是商业欺诈行为,而不是刑法中的诈骗罪。反过来说,即使认定为诈骗罪,其诈骗数额也需要进一步的审慎考虑,不能以受害人支付的2800元作为诈骗基数。原因在于,诈骗罪是个人法益的犯罪,是为了保护个人财产所有权,以免遭诈骗行为而受到财产损失。但是,就本案来看,相关受害人并不认为被告人等人销售的产品有问题,也不认为其赠送的产品有问题(关于“金马”开光一事,根据常识就知道不可能是纯金的金马)。基于此,受害群众的财产损失才是被害人的欺诈数额,而欺诈数额应当扣减产品的销售价格和赠送产品的价值,而不是简单的以每人支付的2800元予以认定
2.不能以被告人等人带队旅游的82人作为诈骗人数
首先,在证据上来看,并不是所有的82人都已经报案并有供述。从侦查机关调查的询问笔录来看,其人数并没有包括82人的整体。而且,就办案单位搜集的受害人的“接受证据材料清单”来看,既没有包括全部受害人,也没有包括受害人的全部涉案物品。就“接受证据材料清单”的整体内容来看,只有52人有“接受证据材料清单”,而且较多清单涉及到的物品并不全面。
因而,无论是受害人的“询问笔录”,还是“接受证据材料清单”,都不足以认定受害人数就是82人。我们不能因为参与旅游的人数有82人,就把这些人数全部当成受骗人数予以认定。由于现有的证据存在重大缺失,所以在人数认定上必须以公安侦查之后的证据进行认定,而不是受害人或者被告人的言语证据予以认定。
另外,即使客观上参与本次销售活动的人数达到了82人,但是,是不是这些人都是受骗者,我们并不能全然肯定。因为,我们不能排除有些参与购买的群众认为本次旅游与销售行为是划算的,花2800元钱既能买到保健品,又能旅游并返还不少赠品,这对那些注重老年生活品质的人来说,是日常生活中的正常消费,并不存在欺诈或者诈骗的问题(从部分被害人未接受公安调查同样可以得知)。基于此,对该部分老年人来说,也就不存在基于错误认识处分财产的问题,进而也就能够反衬出本次销售行为的真实性。
七、被告人向某某的犯罪情节显著轻微危害不大,符合刑法第13条的但书规定,应当判定为无罪的辩护词
1.向某某本人一贯遵纪守法,以前未实施过任何违法犯罪行为
在案发之前,被告人向某某作为老实本份的社会人,没有任何案底、无任何犯罪前科。而且,向某某与其他被告人开办健某清保健品有限公司,一直从事着正当的商业销售,其为人诚信、待人真诚,孝敬父母、善待朋友,没有人身危险性,欠缺刑罚惩罚的必要性。
2.未造成严重的社会危害性,有通过后续行为补偿受害群众损失
本案虽在客观上存在着商业销售上的不当宣传,但是,就受欺诈的这些群众来说,他们也实实在在的购买到了保健品,并接受了不少有价值的赠品,而且还进行了旅游和游玩。就本案的危害性来说,并没有严重到需要刑法调整的程度。而且,被告人等人也积极返还了全部销售款项,相当程度的安抚了这些群众,能够极大程度的弥补不当销售所带来的损害结果。
3.向某某配合司法机关如实供述,且有积极退回销售款的行为
被告人等人在从事销售之后,从未进行逃避与躲藏,公司的正常营业也从未停止,这些购买保健品的群众到其公司参观过,正常的索赔渠道并未受阻。另外,向某某到案之后,积极配合司法机关,就自己知晓的情形如实供述,对本案的发生经过从未隐瞒。而且,按照公安机关的要求,把二十余万元的款项全部上缴,极大的弥补了自己行为所造成的危害。
4.向某某未直接参与酉阳的销售,其在本案中未发挥实质作用
已如前述,相关受害群众与同案被告人均未陈述向某某参与了本次销售。尽管其间有通电话的情形,向某某也未指使相关人员进行诈骗,更未对骗取他人财物进行过出谋划策的行为。基于此,我们可以看出,向某某作为公司股东,虽对此有一定的责任,但是,其充其量属于民事责任的范围,而不是刑事法律上的共同犯罪。基于向某某在本案中的行为与作用,恳请法官在审查本案的证据材料时,对其作出实事求是的认定。
5.向某某的主观恶性小,对自己不当行为的忏悔心理明显
尽管向某某没有直接参与该次销售活动,但是,作为重庆健某清保健品有限公司的股东,他也认为自己应当对此承担相应的责任。并且,在该次行为发生之后,向某某也积极反省自己的行为,对公司不当行为而给受害群众留下的不良印象表示了深深的忏悔,并且要求公司以此为戒,规范后期的销售行为,防范此类行为的再次上演。从中可见,向某某的主观恶性小,已经认识到自己的错误、知错能改,欠缺刑事可罚性。
综上,鉴于被告的整体情形,我们应当把被告等人实施的行为认定为商业或者民事欺诈,不构成诈骗罪。同时,鉴于被告人向某某的主观恶性并不大,社会危害性也相当轻微,且有积极退回销售款项的客观行为,恳请法官综合考虑本案的上述事实,根据刑法第13条“情节显著轻微危害不大”的规定,对向某某作出无罪判决。
  
此致
重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院
 
重庆智豪律师事务所
辩护人:          
        年  月  日
[/内容]
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重庆向某某犯诈骗罪一案无罪辩护词
2015-12-28 来源:未知 标签: 浏览次数:
尊敬的重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院法官:
重庆智豪律师事务所受本案被告人向某某的委托,特指派我作为向某某犯诈骗罪一案的一审辩护人。接受委托后,辩护人依法会见了向某某、了解了案件的整体情况,现结合本案事实、证据、今天的庭审情况,辩护人认为,向某某的行为不构成公诉人指控的诈骗罪,且该行为应当作为无罪处理,主要无罪辩护内容有如下方面:
一、被告人的行为不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为的辩护词
诈骗罪的客观方面需要有虚构事实、隐瞒真相的行为,只有行为人的客观上实施具有虚构事实或隐瞒真相的行为,才能满足诈骗罪的客观要件所需要,诈骗罪才能得以成立。
纵观被告人实施的全部行为来看,其至始至终都是在进行产品的销售,是以销售青刺果为核心内容的。在此,需要提醒法官注意的是,我们不能把产品销售中的“不当宣传”与诈骗罪的“虚构事实、隐瞒真相”相提并论。从被告人等人实施的行为来看,其讲课、宣传、礼品发放、旅游、发红包等都是围绕销售产品来进行的,是对保健产品的销售,而不是纯粹的虚构事实、隐瞒真相的行为。这一点无论是被告人的供述,还是从购买者参与听讲和购买相关产品的行为,都已经非常清楚的说明了这一点。
在产品的宣传与奖品的发放过程中,确实有不当夸大的成分,但是,此实乃市场营销中的惯常性手段行为,而不是诈骗罪的客观行为。在市场宣传与广告行为中,基本上都存在类似的行为,因为只有把自己的产品说的好或者功能强、把自己弄成实力强的大公司、返利多而群众觉得合算等,公司的产品才能有销路,才能通过此营销获利,否则商品就难以销售出去,市场营销也就毫无意义。
实际上,这一情形大家也都心知肚明,就一般情形来看,我们看到众多的营销宣传,并没有就此信以为真。尽管被告人等人有浮夸性的宣传,但是这是为了营销顺利进行而实施的,而且送的赠品也都是与保健产品相关的,社会群众通过前面的授课也已经知道被告人等人是在推销保健品。这些群众到重庆旅游,也正是想通过购买保健品而获得更多额外的赠品。这一事实就能反映出,群众都知道被告人就是卖保健品的(多名受害人的陈述中也直接肯定了这一点),他们的费用也是用来支付这些保健品,只是因为后来他们觉得送的礼品不合算,才有“上当受骗”的感觉,但是这与诈骗罪的“诈骗”并不是同等话语。
应当肯定,诈骗罪作为犯罪是最为严重的欺诈行为,但是,我们不能反过来说只要有欺诈成分在内,行为人就构成诈骗罪。诈骗罪作为犯罪,对应的“欺诈”一定是有严重程度要求的,是能够让受害人基于纯粹的欺骗达到错误认识而自动处分自己财产的程度;与此相对比,日常生活中的一般性欺诈或者商业活动中的欺诈行为,不能纳入到诈骗罪之中予以对待。比如,电视广告与电视销售中的过分夸张行为;购买房屋按揭过程中,因虚抬个人工资收入而顺利购房行为等。尽管在此过程中,行为人都有不实或者欺诈的内容在内,但是,此种欺诈仍然达不到诈骗罪所要求的程度,我们并没有认为其构成诈骗罪,而是以民事责任来解决此类纠纷的。
与此相同,尽管被告人在销售青刺果的过程中夸大了一些因素,但是尚不足以让被害人达到自主去处分自己财物的客观程度,在本质上仍然属于钱货交易行为,与诈骗罪所要求的欺诈程度不可同日而语,与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相而让对方处分财产权更不是一回事。事实上,为什么还有部分受害人没有去报案,就是认为这些青刺果的效果还不错,他们并不认为自己被骗并遭受到了损失。这也从反面证明了,被告人等人的行为就是商业销售,尽管其有商业欺诈成分在内,但不是诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为。
二、向某某本人主观上欠缺非法占有他人财物直接目的的辩护词
同时,在营销过程中,被告人等人也并没有刻意去虚构相关事实,比如,在如下方面都是真实客观的:
(1)被告人等人设立的公司是真实存在的。被告人等人注册开设的重庆市健某清保健品有限公司,是合法有效的正规公司,其宣传和销售青刺果保健品,属于公司正当合法的经营范围。
(2)保健品标示的价格是真实的。之所以被告人谭某某宣传时说价格为5980元,是因为产品扫描的条形码显示结果就是如此,这是生产该保健品的公司标注上去的,而不是被告人等人添加的。被告人等人据此进行宣传与陈述,并不存在虚构事实的问题。
(3)销售的青刺果产品是真实的保健品。该保健品也是正规公司所生产的,并且确实能够达到降血压、降血脂的功效。
(4)发放的礼品是真实的。这些产品包括颈椎按摩器、怀表、水杯等,都是相关公司生产的正规产品,都有交换价值与使用价值。
(5)返还的现金人民币是真实的。该现金包括200元人民币与1000张连号1角人民币,包括3张1000元面额的越南币,这些都是真实的。
(6)为“金马”开光的和尚是真实的。为“金马”开光的和尚是被告人等人从丰都请过来的,是真和尚。至于“金马”是否为纯金所造,实际上正常人包括这些群众都是知晓的,因为这么大一个“金马”不可能是纯金制品,结合生活常识都能判断得出,这些都是工艺品。
(7)这些老年人中的部分人员,在购买前直接到了公司进行了参观,对公司经营情况与保健品的销售情况进行了全面的了解。反过来想,如果是诈骗,怎么可能把被害人带到自己的公司进行参观?如果是诈骗,诈骗之后公司能够逃避责任吗?这些行为人能够逃脱干系吗?
我们不能以产品的进货价格分析得出,因为所有的产品加起来不到2800元,就认为被告人主观上具有非法占有的目的。从商业销售层面来说,这样的计算方式显然是不对的。购买商品的群众一方面买的保健商品,另一方面买的是服务。在整个推销过程中,群众既购买到了保健商品、收到了较多的礼品,同时又通过听课、旅游等方式接受到了优质的服务。从整体层面来说,其花费的2800元也是价有所值
被告人不存在非法占有他人财物的目的,其根本原因就在于,这些商品都是真实存在的,这些群众之所以自动交出2800元,也不是由于被告人要非法占有他人财物的目的,群众也从来都不认为这些保健品与赠品毫无用处,或者说都是赝品。
实际上,被告人等人在酉阳的这次销售活动中,实际获得的利益只有5万多元,四人每人分得了1.4万元而已。如果按照欺诈群众支付出的20多万元来看,其成本支付就有10多万元。从成本与获利的反差中,我们也能非常清晰的看出,被告人不是基于非法占有的目的反过来说,如果是基于非法占有的目的,这些产品根本没有必要通过进货、宣传、租场地、讲课、旅游、销售、送赠品等繁琐环节。如此的兴师动众,却获利甚微,只能说明商业竞争激烈,被告人等人通过商业会展的营销方式,实现薄利多销,而不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为
尽管其宣讲内容中包括了虚假的内容,具有商业欺诈的特性,但是这一行为充其量也只是促动他人购买保健品的动机,而不属于诈骗他人财物的非法占有目的。在此,辩护人恳请法官认真审查案件的客观事实,并通过客观行为审慎评判被告人的主观目的。
三、不能把商业销售中的民事欺诈与刑事犯罪中的诈骗罪混同的辩护词
通常用语所称的“诈骗”不一定就是刑法意义上的“诈骗罪”。尽管关注民生,及时打击涉及面广、危害大的涉众犯罪成为当下各地司法机关参与社会管理创新的主要抓手之一,但是司法机关在查办此类案件过程中,应警惕普通用语先入为主的误导以致定性偏差,而是必须回归到事实与法律层面上来,严格根据法律和事实,务求准确定罪,罪当其罚。 
综合主、客观的整体情形,即使被告人等人在销售中有一些不当浮夸,其充其量也只是民事欺诈行为,属于商业营销中的一般性违法,而尚未达到犯罪,更没有必要以刑罚予以处罚。针对这些民事欺诈,承担的只是民事责任,可以通过赔礼道歉、赔偿损失的方式让被告人进行承担,而没有必要提升到犯罪程度予以论处。
何况,无论是在审前阶段还是在今天的法庭上,被告人对基础事实部分并不否定,也深深的表达出了对自己商业活动不当行为的忏悔。也积极配合公安机关交代了自己的犯罪行为,把自己欺诈销售获得的20余万元销售款项全部上缴给了公安机关。
从中可见,被告人已经认识到了自己的错误,社会危害性与主观恶性都相当低,应受刑罚惩罚性欠缺,不符合犯罪的基本特征。除此之外,遵照宽严相济刑事政策的精神,根据刑法的谦抑性与非罪化的主流趋势,我们认为对此不认定为犯罪是法律效果与社会效果的最佳体现。
四、向某某并没有直接和具体的参与起诉书所指控的犯罪事实的辩护词
在酉阳的保健品销售活动中,向某某根本没有参与其中。这一事实可以从购买这些保健品的群众得以客观证实,而且,就受欺诈群众的询问笔录中,也没有任何人直接提到向某某本人,更没有人说到向某某在酉阳销售中实施了任何的客观行为。另外,在辩认笔录中,也没有任何的受欺诈群众提到并辩认出向某某。这些证据都证明了,向某某本人并未参与到酉阳的销售活动中。
实际情形是,向某某到了酉阳短暂停留之后就到外地去了,根本无暇顾及酉阳这边的销售。尽管其在事后也根据股东的身份分到了1.4万元,但是,单纯就这一行为来看,并不构成诈骗罪。因为向某某对酉阳这边具体的销售行为根本不知情,由其他被告人把这些老人带到重庆旅游、保管财物等这些行为也与以往的销售并不一样。虽然向某某拿到了在酉阳销售所得的利益份额,但是,这一份额也只是他应该拿到的股东利益,而不是在共同欺诈之下的违法所得,更谈不上诈骗罪的赃款所得。
把向某某纳入被告人之列,实际上是把他作为共同犯罪予以对待。但是,既然向某某并没有参与该次销售活动,也欠缺具体销售欺诈的故意,犯意联络就更是欠缺。在共同犯罪需要共同行为、共同故意与犯罪联络的前提下,我们在认定时也必须严格按照共同犯罪的成立条件予以判定。因此,就向某某的个人行为来看,认定向某某构成诈骗罪就明显不合适。
五、不能以公司的销售行为来追究向某某个人的刑事责任的辩护词
就被告人等人的行为来看,是公司行为,而非个人行为。这一事实无论是就他们的讲课、推销和销售情形来看,还是从被害人的供述来看,都是能够得到印证的。而且,在此过程中,这些礼品的购买、发送、核算等,都是由公司来进行的,而不是个人行为。换言之,整个事件是公司在销售青刺果,而不是被告人个人在销售保健品。
结合刑法第266条的诈骗罪来看,也只规定了自然人犯罪的刑事责任,并没有规定单位犯罪的刑事责任。按照罪刑法定的原则,既然刑法并没有规定单位可以构成诈骗罪,那么针对公诉人起诉的该罪名就不能成立。尽管2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条:“单位组织、指使盗窃,符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的,以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”但是,这也只是针对盗窃罪所作的扩张解释,在2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对单位盗窃的只字未提。其间的道理很简单,作为单位主体,其不可能实施诈骗罪,如果有欺诈行为,完全可以通过民事诉讼的方式予以解决,根本不需要通过犯罪来强硬的予以刑事处罚。
何况,根据刑法第31条规定,“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”就起诉指控的被告人在酉阳的销售行为来看,向某某并没有直接负责,具体细节他也根本不清楚,更不是直接责任人员,因为他也没有在酉阳本次销售活动中从事直接性的工作。基于此,辩护人认为,我们即使把单位行为作为诈骗罪来处理,对向某某本人而言,由于其不符合现有的刑法规定,公诉人的指控仍然是不能成立的。
六、被告人等人的欺诈数额应当科学认定,既不能以受欺诈群众每人支付的2800元作为诈骗数量的基数,也不能以整体上的82人作为诈骗人数的基数的辩护词
就本案的涉案数额来看,不能以犯罪人的销售数额予以认定。基于本案的案件证据及其相关事实,我们在认定本案涉案数额时,应当注意如下几方面的内容:
1.不能以产品的进货价格来认定本案涉案数额
基于市场经济中的商品销售行为来看,商家肯定都是要通过销售商品来牟利的,因而在商品的进价与销售价格之间,肯定是有一个差额的。我们在认定商家是否有欺诈行为时,当然不是以其成本价格作为基准予以衡量的,也不是以销售价格是否高出成本价格的比率作为参照的。如果以成本价格与实际销售价格之间的差距作为评判基准,则所有的商业销售行为无疑都是诈骗行为,这样的认定方法也是异常荒唐的
就本案的行为来说,辩护人在前面已经指出,本案本身只是商业欺诈行为,而不是刑法中的诈骗罪。反过来说,即使认定为诈骗罪,其诈骗数额也需要进一步的审慎考虑,不能以受害人支付的2800元作为诈骗基数。原因在于,诈骗罪是个人法益的犯罪,是为了保护个人财产所有权,以免遭诈骗行为而受到财产损失。但是,就本案来看,相关受害人并不认为被告人等人销售的产品有问题,也不认为其赠送的产品有问题(关于“金马”开光一事,根据常识就知道不可能是纯金的金马)。基于此,受害群众的财产损失才是被害人的欺诈数额,而欺诈数额应当扣减产品的销售价格和赠送产品的价值,而不是简单的以每人支付的2800元予以认定
2.不能以被告人等人带队旅游的82人作为诈骗人数
首先,在证据上来看,并不是所有的82人都已经报案并有供述。从侦查机关调查的询问笔录来看,其人数并没有包括82人的整体。而且,就办案单位搜集的受害人的“接受证据材料清单”来看,既没有包括全部受害人,也没有包括受害人的全部涉案物品。就“接受证据材料清单”的整体内容来看,只有52人有“接受证据材料清单”,而且较多清单涉及到的物品并不全面。
因而,无论是受害人的“询问笔录”,还是“接受证据材料清单”,都不足以认定受害人数就是82人。我们不能因为参与旅游的人数有82人,就把这些人数全部当成受骗人数予以认定。由于现有的证据存在重大缺失,所以在人数认定上必须以公安侦查之后的证据进行认定,而不是受害人或者被告人的言语证据予以认定。
另外,即使客观上参与本次销售活动的人数达到了82人,但是,是不是这些人都是受骗者,我们并不能全然肯定。因为,我们不能排除有些参与购买的群众认为本次旅游与销售行为是划算的,花2800元钱既能买到保健品,又能旅游并返还不少赠品,这对那些注重老年生活品质的人来说,是日常生活中的正常消费,并不存在欺诈或者诈骗的问题(从部分被害人未接受公安调查同样可以得知)。基于此,对该部分老年人来说,也就不存在基于错误认识处分财产的问题,进而也就能够反衬出本次销售行为的真实性。
七、被告人向某某的犯罪情节显著轻微危害不大,符合刑法第13条的但书规定,应当判定为无罪的辩护词
1.向某某本人一贯遵纪守法,以前未实施过任何违法犯罪行为
在案发之前,被告人向某某作为老实本份的社会人,没有任何案底、无任何犯罪前科。而且,向某某与其他被告人开办健某清保健品有限公司,一直从事着正当的商业销售,其为人诚信、待人真诚,孝敬父母、善待朋友,没有人身危险性,欠缺刑罚惩罚的必要性。
2.未造成严重的社会危害性,有通过后续行为补偿受害群众损失
本案虽在客观上存在着商业销售上的不当宣传,但是,就受欺诈的这些群众来说,他们也实实在在的购买到了保健品,并接受了不少有价值的赠品,而且还进行了旅游和游玩。就本案的危害性来说,并没有严重到需要刑法调整的程度。而且,被告人等人也积极返还了全部销售款项,相当程度的安抚了这些群众,能够极大程度的弥补不当销售所带来的损害结果。
3.向某某配合司法机关如实供述,且有积极退回销售款的行为
被告人等人在从事销售之后,从未进行逃避与躲藏,公司的正常营业也从未停止,这些购买保健品的群众到其公司参观过,正常的索赔渠道并未受阻。另外,向某某到案之后,积极配合司法机关,就自己知晓的情形如实供述,对本案的发生经过从未隐瞒。而且,按照公安机关的要求,把二十余万元的款项全部上缴,极大的弥补了自己行为所造成的危害。
4.向某某未直接参与酉阳的销售,其在本案中未发挥实质作用
已如前述,相关受害群众与同案被告人均未陈述向某某参与了本次销售。尽管其间有通电话的情形,向某某也未指使相关人员进行诈骗,更未对骗取他人财物进行过出谋划策的行为。基于此,我们可以看出,向某某作为公司股东,虽对此有一定的责任,但是,其充其量属于民事责任的范围,而不是刑事法律上的共同犯罪。基于向某某在本案中的行为与作用,恳请法官在审查本案的证据材料时,对其作出实事求是的认定。
5.向某某的主观恶性小,对自己不当行为的忏悔心理明显
尽管向某某没有直接参与该次销售活动,但是,作为重庆健某清保健品有限公司的股东,他也认为自己应当对此承担相应的责任。并且,在该次行为发生之后,向某某也积极反省自己的行为,对公司不当行为而给受害群众留下的不良印象表示了深深的忏悔,并且要求公司以此为戒,规范后期的销售行为,防范此类行为的再次上演。从中可见,向某某的主观恶性小,已经认识到自己的错误、知错能改,欠缺刑事可罚性。
综上,鉴于被告的整体情形,我们应当把被告等人实施的行为认定为商业或者民事欺诈,不构成诈骗罪。同时,鉴于被告人向某某的主观恶性并不大,社会危害性也相当轻微,且有积极退回销售款项的客观行为,恳请法官综合考虑本案的上述事实,根据刑法第13条“情节显著轻微危害不大”的规定,对向某某作出无罪判决。
  
此致
重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院
 
重庆智豪律师事务所
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