对“违反规定”内涵的界定

    （一）利用未公开信息交易罪中的“违反规定”

    刑法将“违反规定”作为本罪的构成要件，决定了违法性判断是认定本罪的前提。司法机关只有在明确规定具体范围和内容的基础上，才能根据前置性规范判断利用未公开信息交易行为的违法性。

然而，面对证券、银行、保险等领域错综复杂的规范性文件，对规定的理解众说纷纭。如有观点主张，“违反规定”可比照《刑法》第96条“违反国家规定”来认定，即包括违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括违反其他规范性文件。以李旭利案为例，辩方认为该案涉及的“规定”仅限于《证券投资基金法》，而该法并没有规定利用未公开信息进行交易的情形，因此，其行为不符合“违反规定”的构成要件。而司法面临的现实则是，由于证券、银行、保险等领域现有的国家规定多形成于利用未公开信息交易罪增设之前，且均未对利用未公开信息进行交易的行为作出明确的禁止性规定，如果将“违反规定”界定为“违反国家规定”，势必会造成所有利用未公开信息交易的案件都无法满足“违反规定”的要求，从而导致该罪形同虚设。

    因此，规定的范围是否作缩小解释为国家规定以及规定是否具有限时性对未公开信息交易罪的认定而言至关重要。

    （二）对“违反规定”的理解

    笔者认为，既然刑法已经明确了“违反国家规定”的内涵，而《刑法修正案（七）》在规定“利用未公开信息交易罪”时使用的是“违反规定”的表述，就说明立法者有意将“违反规定”与“违反国家规定”相区别。而对“违反规定”的理解又关系到对该罪的犯罪构成要件的理解。因此，有必要对其具体含义进行分析。

    1.“违反规定”属刑法上的空白罪状。笔者注意到，立法者采用了“违反规定”的表达方式，纵观整个刑法分则，相似的表述屡见不鲜。类似的表述方式有“违反国家规定”、“违反……的规定”、“违反……的法规”。刑法理论上将之称为空白罪状。就我国刑法分则的规定来看，没有绝对的空白罪状，只有不完全的空白罪状。例如第131条的重大飞行事故罪规定航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在这个罪名条文中，除了有“致使发生重大飞行事故，造成严重后果的”这样关于结果的表述之外，对本罪的行为类型并没有规定而是要参照有关的规章制度才能确定，所以是典型的不完全空白罪状。[10]当刑法分则条文有“违反国家规定”、“违反……的法规”、“违反……的规定”之类的表述时，该罪的认定需要参照前置法律、法规的具体规定，才能正确地认定该罪犯罪的特征。

    就“违反国家规定”的含义来看，我国《刑法》总则第96条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”实践争议一般不大。就“违反……的法规”的含义来看，由于相关条文中的“法规”基本上都是全国人大及其常委会制定的法规，所以实践中适用争议也不大。对“违反……的规定”含义的理解则相对复杂。一般来说，“违反……的规定”中的“规定”，既有全国人大及其常委会和国务院颁发的法律、行政法规的规定，如第230条逃避商检罪中要求违反进出口商品检验法的规定;也有国务院部委根据上位法律制定的规章的规定，还有地方性法规、地方政府行政规章的规定，如第331条传染病菌种、毒种扩散罪中要求违反国务院卫生行政部门的有关规定。此时，实践中就会出现条文中的“规定”是否属于《刑法》第96条规定的“违反国家规定”的争议。[11]

    2.“违反规定”与“违反国家规定”的关系。笔者认为，“违反规定”不同于“违反国家规定”，除“国家规定”本身的内涵外，还应当包括部门规章和全国性行业规范。如中国证监会制定的《期货从业人员管理办法》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《中国证券监督管理委员会工作人员守则》’中国银监会制定的《银行业金融机构从业人员职业操守指引》、《中国银行业监督管理委员会工作人员守则》，中国保监会制定的《保险监管人员行为准则》、《保险从业人员行为准则》，中国证券业协会制定的《证券业从业人员执业行为准则》，中国保险行业协会制定的《保险从业人员行为准则实施细则》等。因为从字面含义上看，规定的范围显然要大于国家规定的范围。而从实质意义方面看，我们可以从以下几个方面来分析二者间的关系。

    第一，可以从罪名设立初衷的角度来探讨。由于金融犯罪在我国的发展迅猛，既有的刑法规范难以完全跟上金融类犯罪的发展步伐。如私募基金在我国现有的法律规定尚不明确，对该类违规行为刑法规制也无能为力。未公开信息交易罪设立的最初目的是为了规制基金中的“老鼠仓”行为。而刑法对此的规定在我国目前十分有限，大部分的规定都是来源于并依靠行政规定及内部行业规范来设定。因此，如若完全脱离这些全国性及行业性规范，对基金犯罪的规制则就会如无源之水、无本之木，从而将使刑法罪名空有架构，而无实质。

    第二，从刑法明确性的角度进行拓展解释。对刑法进行绝对的明确性要求是不理智的。作为一个大的部门法，刑法本身就需要具有一定的稳定性，不可能随意变动，刑法的空白罪状正是保证不频繁修法的一种必要之举。只要法条明确指出了可以依照转引规定处理，就可以认为是刑法的明确性得到了体现。同时，由于金融领域的违法犯罪行为多且杂，将“违反规定”仅限于“违反国家规定”也并不合理。“违反规定”的范围完全可以突破“国家规定”的范围。二者是一种包容与被包容的关系。

    第三，从规制领域来看’利用未公开信息交易罪涉及证券业、银行业、保险业，而三大行业的发展日新月异，仅凭“国家规定”予以规范，难免存在一定程度的滞后性，也不利于准确判断行为的违法性。以《证券投资基金法》为例，该法制定于2003年，其中并未明确禁止利用未公开信息进行交易的行为，只是规定基金管理人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人谋取利益，且该法第12条仅将基金管理人限于基金管理公司，并未针对具体从业人员。如若不根据证券业对于基金管理人的最新规定进行解释，在司法实践中，公诉方的判断依据将不具有说服力。

    第四，从行业规范自身的性质来看，证券业、银行业、保险业均有相应的监督管理委员会和全国性行业协会，其制定的部门规章和行业规范是一种具体化的规则设计，对约束各行业的从业人员更有针对性，可以成为司法机关正确评价利用未公开信息交易行为违法性的重要依据。例如，为禁止基金管理公司投资管理人员利用未公开信息交易行为，中国证监会于2009年4月1日发布的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第21条第2款规定，投资管理人员不得利用未公开信息为自己或者他人谋取利益，不得违反有关规定向公司股东、与公司有业务联系的机构、公司其他部门和员工传递与投资活动有关的未公开信息。因此，判断基金管理公司投资管理人员是否“违反规定”，完全可以直接援引上述规定。在司法实践中，许春茂案、李旭利案即是如此。

    3.“违反规定”中“规定”的时间界定。需要注意的是，在目前的“规定”中，唯一使用“未公开信息”概念的只有《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》，这是否意味着其他“规定”不能作为“违反规定”的认定依据？对此，答案应是否定的。首先，《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪是在2009年2月28日，且“未公开信息”的概念也是刑法首创，而其他“规定”多形成于此前，未“明确”禁止利用未公开信息交易行为也在情理之中。其次，《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪的本意是为了规制本罪主体违背忠实义务或利用职务便利谋取非法利益的行为，即使其他“规定”未明确使用“未公开信息”的概念，但其禁止性规定与设置该罪的本意一脉相承，同样可以作为违法性判断的依据。