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销售假烟到底是生产、销售伪劣产品罪还是非法经营罪?

编者按:在我国,销售正品烟草必须取得专营许可,否则按照法律和司法解释规定,就可能构成非法经营罪。但对于销售假烟的行为,实践中认定非常混乱,有些依然认定为非法经营罪,有些则认定为生产、销售伪劣产品罪。试举二例,从案件事实和法庭说理部分,都没有提到二者是否具有竞合关系,仅仅是因被告人对事实和罪名没有争议,所以直接适用。
案例一:张某某生产、销售伪劣产品一审刑事判决书
法院:福建省云霄县人民法院
案号:(2017)闽0622刑初305号
案件事实:2016年10月26日凌晨,被告人张某某在其租赁的厝内封箱包装假冒伪劣香烟。同日,该窝点被省联合打假队查获,查得成品假烟共600条。经云霄县价格认定局鉴定,上述成品假烟共计价值人民币213100元。
案件结果:一、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪(未遂),判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年六个月;并处罚金人民币八万元(罚金已缴;缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。略
 
案例二:熊某、吴某1非法经营一审刑事判决书
法院:湖北省黄冈市黄州区人民法院
案号:(2017)鄂1102刑初225号
案件事实:2016年6月份至12月份期间,被告人熊某利用微信与被告人郭某、刘某等上线联系,通过微信朋友圈或其他渠道联系向龙感湖、黄梅等地的吴某2、段某等人销售伪劣卷烟。经湖北省烟草制品检验监督站检验,该批卷烟均系伪劣卷烟。
案件结果:一、被告人熊某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币15000元。被告人吴某1犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币15000元。略
 
笔者认为,非法经营罪保护的是专营制度。正品烟草属于特殊经营产品,在没有取得许可证的情况下,大量经营构成犯罪的,可以认为损害了专营制度,触犯了非法经营罪。但伪劣烟草并不属于专营制度保护的对象,经营伪劣烟草虽然可能对正品烟草市场秩序造成一定冲击,但并不触犯专营制度,构成犯罪的,应当构成生产、销售伪劣产品罪。小小拙见,恳请斧正。


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