【智豪律师】《没有强奸犯的“强奸”行为：被害人同意或误认为同意时没有强奸意图？》VS最高法指导案例

重庆智豪律师事务所
2016-03-09

2月24日智豪律师事务所曾发表文章《没有强奸犯的“强奸”行为：被害人同意或误认为同意时没有强奸意图？》（以下简称智豪文章），对强奸罪的特殊情况——“被害人误认为同意”是否阻却强奸罪成立——进行了论述。好像是约定好的一样，刚刚出版的最高人民法院刑事审判参考第102期也阐述了这个问题，即指导案例第1061号《孟某等强奸案——被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”》（以下简称指导案例）。现将两文放在一起对比，以便探讨强奸罪这一特殊情况。

智豪文章的观点包括三点：1.妇女是否同意，除了明示，还可以进行行为推定；2.无论是明示还是推定的同意，都可以阻却强奸罪前提是对“同意”的误解具有极大的合理性，即符合一般理性人的认知；3.嫌疑人需要证明自己有合理理由误解被害人同意。

总的来说，智豪文章赞同强奸行为人存在误解被害人同意的情形，且可以阻却强奸罪成立，但这种误解要合理到符合一般理性人的认知，且证明责任在嫌疑人。

指导案例的案情是：多名被告人与被害人相识于某酒吧，双方大量饮酒后，被害人醉酒不省人事，被告人将被害人带走发生性关系。第二天被害人报警。法院判决构成强奸罪。本案中被害人无明显反抗行为或意思表示。因此如何认定符合强奸罪的“违背妇女意志”？

裁判理由认为：1.从案发时被害妇女的认知能力来看，被害人大量饮酒，失去了正常的分辨能力和认知能力，不能正确表达内心真实意愿，期间可能对被告人的一些言行产生错误的理解和反应，但不能据此认定被害人对被告人要求发生性行为默示同意。

2.从案发时被害妇女的反抗能力来看，被害人产生不敢反抗的心里，进而导致不能反抗，且一直哭泣，神情呆滞。

3.从被害妇女不能反抗的客观原因来看，“在有证据证明女方对发生性行为存有心理上的自愿认可时，可以阻却行为人构成强奸罪”，被害人醉酒、神情呆滞、清醒后立即报警等情况可以证明被害人在心理上对性行为的发生并非持有自愿的态度。

总之，被害人无明示反抗行为和反抗意思表示的情形不能推定为默示的同意。

对比两篇文章可以发现，智豪文章站在行为人的角度，认为只要有证据可以证明行为人有合理理由误解了被害人同意，即可以阻却强奸罪。但指导案例则站在被害人的角度，认为被害人无明示反抗行为和反抗意思表示不能推定为默示的同意；阻却强奸罪的理由是“有证据证明女方对发生性行为存有心理上的自愿认可”。但指导案例显然没有回答，在行为人有合理理由误解被害人同意的情况下，是否阻却强奸罪成立。

在本案中，被告人与被害人相识于某酒吧，双方跳舞、大量饮酒后，被害人不省人事而被带走，最终在酒店与多名被告人发生性关系。在双方言词证据冲突而没有其他直接证据的情况下，必须要谨慎分析本案的间接证据。一般来说，女性在酒吧与陌生男性相识后是可能愿意发生性关系的；但一般不可能愿意与多名男性同时发生性关系；由于女性大量饮酒，所以性行为发生时也有可能神情呆滞，但一般不可能一直哭泣。这些证据可以证明被告人没有合理理由误解被害人同意，因此不能阻却强奸罪成立。指导案例未能智豪文章所列的角度进行阐述，不得不说是一个难以令人信服的裁判理由。

来源：【智豪律师原创文章】

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