上诉人（原审被告人）陈某某，男，1963年3月4日出生，汉族，甘肃省武威市人，大专文化，武威市供排水集团公司工人，原系武威市委机关热力站站长，家住武威市凉州区。
因涉嫌犯贪污罪于2015年1月12日被指定居所监视居住，同年1月26日被逮捕，2016年5月19日被取保候审。
辩护人郭京安，甘肃靖申律师事务所律师。
甘肃省古浪县人民法院审理甘肃省古浪县人民检察院指控原审被告人陈某某犯贪污罪一案，于2016年4月29日作出（2015）古刑初字第66号刑事判决。
 
原审被告人陈某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
甘肃省武威市人民检察院指派检察员张东平出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人郭京安到庭参加诉讼。
 
审理期间，经甘肃省高级人民法院批准延长审限二个月。
 
2016年10月19，甘肃省武威市人民检察院建议对本案延期审理，本院同日决定延期审理，2016年11月11日恢复审理，现已审理终结。
 
原审判决认定:一、被告人陈某某于2010年6月从武威市委党校对面一汽车修理部购买报废普通桑塔纳小轿车一辆，并指使董某某玲从其保管的单位账外资金中支付购车款15000元。
 
该车由被告人陈某某保管使用。
 
二、被告人陈某某于2010年10月从凉州区杨府巷二手车交易市场购买桑塔纳小轿车一辆，指使董某某玲从其保管的账外资金中支付购车款30000元，被告人陈某某将该车过户到自己名下使用。
 
案发后该小轿车被古浪县人民检察院扣押。
 
三、被告人陈某某伙同武威市委机关热力站会计张某某、出纳董某某玲，自2004年至2006年期间，用董某某玲保管的账外资金支付三人在甘肃广播电视大学武威分校学习的费用，共计19608.1元。
 
其中被告人陈某某的学习费用为6114.8元。
 
四、被告人陈某某伙同张某某、董某某玲于2010年4月份，用董某某玲保管的原武威市委机关热力站账外资金支付三人在武威市凉州区兴华伟驾校学习驾照的费用8980元。
 
其中被告人陈某某的费用为3660元。
 
原判认定上述事实的证据有证人证言、审计报告、会计资料及被告人的供述等证据。
 
原审法院认为，被告人陈某某身为在国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用担任原武威市委机关热力站站长的职务便利，单独或伙同他人贪污单位公款73588.1元，其个人实际侵吞54774.8元，其行为构成贪污罪，应予刑罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  、第三百八十三条  第一款  （一）项、第二款  、第九十三条  、第二十五条  第一款  、第六十四条  的规定，以被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元；扣押的甘H41852桑塔纳小轿车1辆，被告人陈某某退缴的赃款20000元，依法没收；未退缴的赃款33588.1元，依法追缴。
 
陈某某上诉提出，学驾照的费用、购车的1.5万元是郑进、贺媛借给他的部分运费；购车款3万元系他借廖某某、马威生的；上“电大”的学费19608.1元也不是公款；他在检察机关的供述是对他变相刑讯逼供取得的。
 
辩护人郭京安的辩护意见，购车1.5万元来源不明；没有证据证明购车用的3万元系账外资金；原判认定陈某某贪污的事实不清，证据不足。
 
上“电大”和学驾照的费用是自己的劳务费支出，并不是公款，不构成犯罪。
 
原审判决只没收未报费的车辆，而不没收报费的车辆不当。
 
要求对陈某某免予刑事处罚。
 
甘肃省武威市人民检察院认为，根据董某某玲及相关证人证言，董某某玲掌握大量账外资金，这些资金的性质显而易见。
 
陈某某等人上“电大”、学驾驶技能用公款支付个人学习费用不当。
 
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，使用法律准确，量刑适当，上诉人上诉理由不成立。
 
应当驳回上诉，维持原判。
 
经审理查明，中共武威市委办公室相关文件证明，武威市委机关热力站（以下简称热力站）系武威市委办公室所属的全民所有的自收自支事业单位，2011年8月21日撤销。
 
上诉人陈某某于2003年9月至2007年1月、2009年9月至2012年6月任该站站长。
 
陈某某任站长期间，利用职务之便指使出纳董某某玲从违规账外保管的热力站公款中为其支付购置2辆桑塔纳小车的购车款4.5万元；支付其和热力站会计张某某、出纳董某某玲（均另案处理）三人上“电大”和考驾照的学费2.85881万元（其中陈某某的学费0.97748万元）。
 
综上，陈某某单独或伙同他人利用职务上的便利非法占有热力站公款7.35881万元，其中陈某某非法占有5.47748万元。
 
具体事实分述如下:
 
1、2010年6月5日，陈某某指使董某某从热力站账外保管的公款中，为其全额支付了其所购车架号049790无牌证的一辆桑塔纳小车的购车款1.5万元。
 
认定上述事实的证据有:
 
（1）证人李某某证言，2010年6月5日，他和卢海文卖给陈某某一辆无牌证桑塔纳小轿车。
 
（2）证人张某某证言，2010年6月，陈某某买一辆报废的桑塔纳小车，他起草的购车协议。
 
车款1.5万元由董某某玲保管的账外资金中一次性付清。
 
车现放在武威市供排水集团公司的污水处理厂。
 
（3）证人董某某证言，她保管的热力站账外资金有105万多元。
 
2010年6月，陈某某让她取15000元到党校路口一汽车修理厂付了陈某某的购车款，她的笔记本上记的“6月5日车款15000元”就是陈某某买车时她从账外资金中付款后所记。
 
陈某某让她保管购车的协议。
 
（4）从董某某处调取的《售车协议》和笔记本，其中协议证明，2010年6月5日陈某某与卢海文签订协议，卢海文将车架号为049790的桑塔纳轿车以1.5万元售于陈某某，协议上有证人李德年的签名。
 
笔记本上董某某玲所记账外资金开支明细中有“6月5日车款15000”的内容。
 
（5）检察机关从武威市供排水集团公司调取的相关证明和摄取的照片证实，该公司污水处理厂院内停放的一辆白色桑塔纳小车系陈某某开来停放。
 
（6）陈某某在侦查期间的自述，2010年6月，他买报废桑塔纳小轿车的15000元是董某某玲用账外资金支付的。
 
2、2010年10月，陈某某指使董某某玲从热力站账外保管的公款中，为其全额支付了其所购车号甘H41852桑塔纳小车的购车款3万元。
 
认定上述事实的证据有:
 
（1）证人李某某证言，2010年10月，在杨府巷他以3万将一辆桑塔纳小车卖给陈某某。
 
协议和收款收条是赵生虎签的名。
 
（2）证人张某某证言，他知道董某某从其保管的热力站账外资金中为陈某某支付了购车款3万元。
 
（3）证人董某某证言，她提供的2010年10月11日签订的旧机动车辆交易协议书就是陈某某用热力站账外资金3万元购买桑塔纳小车的协议。
 
她支付3万元后，赵生虎给她打了收据。
 
（4）从董某某处调取的《旧机动车辆交易协议书》和机动车登记证书及笔记本分别证明，陈某某于2010年10月11日与赵生虎签订协议，以3万元的价格购买了甘H40401号桑塔纳小轿车一辆，该车登记在陈某某名下。
 
董某某在笔记本上所记的账外资金开支明细中有“10月11日车28000”的开支内容和赵生虎收到车款后所打的“今收到陈某某车款叁万元整”的收条一张。
 
（5）车辆管理所车辆登记及车辆过户交易信息证实，原所有人为李永忠的号牌为甘H40401的桑塔纳车，于2010年10月13日变更登记车号为甘H41852，所有人为陈某某。
 
（6）检察机关扣押决定书及清单证实，甘H41852桑塔纳小轿车已被扣押。
 
（7）陈某某在侦查期间自述，2010年10月他在杨府巷所购桑塔纳小车的3万元系董某某玲从账外资金中支付的。
 
3、陈某某伙同热力站张某某、董某某玲用热力站账外保管的公款中支付了其三人2004年至2006年在甘肃广播电视大学武威分校上学的费用共计19608.1元（其中陈某某份额6114.8元）。
 
认定上述事实的证据有:
 
（1）证人董某某证言，他和陈某某、张某某上“电大”的费用是她用热力站的账外资金交的。
 
花费合计是20121.2元，其中陈某某的是6114.8元。
 
（2）证人张某某证言，他和陈某某、董某某玲在2004年至2006年上“电大”，学习费用由董某某玲保管的热力站账外资金支付。
 
（3）证人刘某某、李某甲（热力站工人）证言，2004年陈某某、董某某玲、张某某三人在武威“电大”上学的费用是从哪里来的他二人不清楚。
 
（4）证人鲁某某证言，2005年热力站扣了他煤款3000元，交给了董某某玲。
 
（5）证人李某乙证言，2005年他给热力站交过1万元的保温费。
 
（6）证人苏某、李某丙、许某某、李某丁（均曾为市委办公室负责人）证言，他们分管热力站工作期间，陈某某等人用热力站账外资金支付个人在“电大”学习费用没有经过市委办公室的同意。
 
（7）从董某某玲处调取的账外资金收支情况记录中有陈某某、张某某、董某某玲学费共计20205.6元的记载。
 
（8）从董某某玲处调取的热力站账外资金来源中有相关支付学费资金来源的记录。
 
（9）武威职业学院“电大”管理学员登记相关资料证明，2004年至2006年陈某某、张某某、董某某玲三人在甘肃广播电视大学武威分校上学期间所缴的费用共计19608.1元，其中陈某某6114.8元。
 
（10）陈某某在侦查期间的供述，2004年他和董某某玲、张某某上“电大”，他决定董某某玲用小金库资金支付了学习费用。
 
他的学费6114.8元。
 
4、2010年4月，陈某某伙同张某某、董某某玲，从热力站账外保管的公款中支付了其三人考驾照的费用8980元（其中陈某某费用3660元）。
 
认定上述事实的证据有:
 
（1）证人董某某证言，她和陈某某、张某某考驾照花费是她保管的热力站的账外资金中支付的。
 
其中考试费用陈某某3660元、张某某2860元、她的2460元。
 
（2）证人张某某证言，2010年4月份他和陈某某、董某某玲考驾照的费用是董某某玲保管的热力站账外资金支付的。
 
其中他的费用2860元；董某某玲的费用2460元；陈某某的费用3660元。
 
（3）从董某某处调取的热力站账外资金开支记录中有董某某玲记载的陈某某、张某某、董某某玲三人学考驾照总开支13775.60元的内容。
 
其中三人照片费用30元。
 
（4）从相关驾校调取的学员缴费资料和车管所调取的资料证明，2010年陈某某、董某某玲、张某某三人在驾校学习费用共计8950元，其中陈某某3650元，张某某2850元，董某某玲2450元。
 
（5）陈某某在侦查期间的供述，2010年4月报名学驾照费用暂由董某某玲保管的单位账外资金中支付，合计花费13775.6元。
 
他考试花费3660元。
 
认定本案事实的证据还有:
 
（1）古浪县审计局根据武威市审计局的授权对热力站2006年至2012年4月底的财务收支情况审计发现，热力站存在虚假开具发票等套取资金的现象。
 
存在隐瞒收入，私设账外账，个人存折流转公款的问题；部分暖气网接头费、分户改造款、收取采购煤折扣、折让、废品收入等不计入单位正常账户而在外运行。
 
自2002年3月份起，出纳董某某玲将单位备用金、收取热力费、分户改造费、其他收入收取的现金一部分存入个人存折，用于支付各项开支，从存折的现金流显示，资金存入和提取频繁，数额较大。
 
收入未上缴财政专户的资金达1815553.79元。
 
（2）检察机关从董某某玲处调取的热力站账外资金资料及董某某玲清理后制作的收支情况清理表证明，2003年至2010年，董某某玲保管的热力站账外资金共计1114777.10元；支出1114084.86元；结余692.24元。
 
2009年到2010年的账外资金收119976元，支79514.5元。
 
未记载的账外资金46048.2元。
 
（3）甘肃省检察机关扣押冻结款物清单证明，案发后陈某某亲属退缴赃款2万元。
 
关于陈某某所提上诉理由:1、陈某某提供了热力站与供煤商郑进、贺媛账务往来的会计凭证，来证明他所谓购车款1.5万元系他借郑进、贺媛之款，并非公款。
 
经查，购车款1.5万元系董某某玲支付陈某某无异议。
 
据董某某玲证言，此款系她保管的热力站账外资金中支付的。
 
热力站会计张某某证言和上诉人侦查期间的自述与董某某玲证言相符。
 
董某某玲记录的热力站账外资金开支清单中有支付此款的内容。
 
综合以上证据，陈某某购车款1.5万元从热力站公款中支付的事实清楚，证据确实充分。
 
陈某某提供的相关会计凭证并不能证明其相关上诉意见成立。
 
至于陈某某所称的董某某玲代其从他人处借款或者为其管理私人财物的意见，因系另一事实，并不能由此得出购车款1.5万元不是公款的结论。
 
故以上相关上诉意见不成立。
 
2、陈某某申请证人廖某某、马威生出庭作证来证明其购车款3万元系他借此二人的。
 
经查，购车款3万元系董某某玲支付的事实陈某某无异议。
 
据董某某玲证言此款系热力站账外资金。
 
张某某证言也证明3万元系董某某玲保管的热力站账外资金支付。
 
董某某玲记录的热力站账外资金开支清单中也有支付此3万元的记录，并由收款人打给董某某玲内容为“收到陈某某车款叁万元”的收条印证。
 
陈某某在侦查期间自述此3万元系董某某玲从热力站账外资金中支付。
 
综合以上证据，陈某某购车款3万元系热力站公款的事实清楚，证据确实充分。
 
陈某某申请到庭的证人廖某某虽作证借给陈某某2万元，但不能证明其借款与陈某某支付购车款有关联；陈某某申请的证人马威生作证虽证他借钱1万元给陈某某购车，但证言所证的购车时间与实际购车时间相差约10年，所证的购车点南关与实际购车点北关方位一南一北。
 
马威生的证言与证人董某某玲、张某某的证言及陈某某在侦查期间的自述不符外，其证言关于购车的时间、地点也与实际也不符。
 
故陈某某申请出庭证人所作的证言不能证明其相关上诉理由成立。
 
3、陈某某提出原审判决认定用单位账外资金支付学费19608.1元错误的。
 
经查，同案人张某某、董某某玲均供述，其三人上“电大”的学费从董某某玲账外保管的热力站公款中支付；董某某玲所作的账外资金收支情况记录中对以上学费开支也有记载；陈某某在侦查期间供述是他决定用单位小金库的钱由董某某玲支付上“电大”学费的。
 
以上证据相互印证，足以证明原判认定陈某某和张某某、董某某玲人学费19608.1元系从热力站账外资金中支付的事实成立。
 
4、关于考驾照费8990元，张某某、董某某玲均证明从热力站账外资金中支付；陈某某在侦查期间也供述系从董某某玲保管的单位账外资金支付；董某某玲所作的账外资金收支情况记录中也有开支的记载。
 
故原判认定考驾照费来源于热力站账外保管公款之中的事实清楚，陈某某关于此款是借他人的相关上诉意见不成立。
 
5、陈某某所提他在侦查期间的供述是变相刑讯逼供取得的相关上诉意见无事实根据。
 
关于辩护人所提购车款来源不明，没有证据证明购车款系账外资金，上“电大”和学驾照的费用不是公款，认定陈某某贪污事实不清，证据不足的辩护意见与查明的事实不符，均不成立。
 
但辩护人所提原审判决只没收未报费的车辆，而不没收报费的车辆不当的意见成立，予以采纳。
 
本院认为，上诉人陈某某系国有事实单位从事公务的人员，依法应当以国家工作人员论，其身为国家工作人员，在管理热力站公共费用过程中，利用职务之便从违规账外保管的公款中支付其个人购买小车的费用和应当由个人承担的学习费用，变相中饱私囊，单独或伙同他人非法占有共款且数额较大，其行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，已构成贪污罪。
 
原判认定陈某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。
 
唯判决追缴未退缴的赃款33588.1元计算有误，予以纠正。
 
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  一款（一）、（二）项、第二百三十三条  和《中华人民共和国刑法》第六十四条  的规定，判决如下:
 
一、驳回上诉人陈某某的上诉；
 
二、维持甘肃省古浪县人民法院（2015）古刑初字第66号刑事判决第一项，即被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元；
 
三、撤销甘肃省古浪县人民法院（2015）古刑初字第66号刑事判决第二项；
 
四、没收上诉人陈某某用公款购买的甘H41852桑塔纳小车1辆和车架号为049790的桑塔纳小车1辆及违法所得9774.8元，上缴国库。
 
本判决为终审判决。
 
审判长胡维洲
审判员杨有真