上诉人（原审被告人）袁某某，男，1975年3月6日出生于广东省东莞市，汉族，高中文化，无业，住广东省东莞市东莞。
 
因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月23日被广东省东莞市公安局中堂分局潢涌派出所抓获，同日被湘阴县公安局刑事拘留，同年2月28日经湖南省湘阴县人民检察院批准逮捕，同年3月1日由湘阴县公安局执行。
 
现押湘阴县看守所。
 
辩护人邱XX，广东明冠律师事务所律师。
 
湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人袁某某犯非法经营罪一案，于二0一三年七月二日作出（2013）湘刑初字第103号刑事判决。
 
宣判后，原审被告人袁某某不服，提出上诉。
 
湖南省湘阴县人民法院于二0一三年七月二十四日将案卷移送本院。
 
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定，被告人袁某某为牟取非法利益，自2011年11月至2012年3月期间，参与地下“六合彩”写单活动，通过手机联系、网站报单投注、银行汇兑的方式，分四次收受湖南省湘阴县南湖洲镇居民刘XX、郭XX、石XX、张XX等人的报单投注571000元，然后转报上线庄家梁XX（在逃）。
 
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明:
 
1、证人刘XX的证言。
 
证明他与本村的郭XX、张XX、石XX四人合伙参与地下“六合彩”买码，经人介绍与袁某某取得联系后，从2012年第一期开始向袁某某投注，由袁某某将网站和密码以及帐号发短信告知他，他凭密码进入网站投注，再通过银行转帐汇出码金，几个合伙人共投注了30多万元。
 
最后一期他瞒着合伙人在袁某某手上投注20多万元。
 
2、证人石XX、张XX、郭XX的证言。
 
分别证明①他们与刘XX四人共同买码，由刘XX在电脑上操作，报单投注给上线袁某某，码金交刘XX汇给上线。
 
②从2012年元月开始参与六合彩投注13期，共投注34万多元，前几期买零单投注，从第9期开始以包单双方式投注。
 
③袁某某通过手机发短信告诉刘XX投注的网站及进网站的帐号和密码，由刘XX直接在网上投注。
 
3、公安机关对刘XX所使用的手机的检查笔录及照片。
 
证明该手机上有袁某某的手机号码发来的信息，显示袁某某曾发来会员备用网址及银行帐号。
 
4、辨认笔录及照片。
 
被告人袁某某指证其上线庄家为梁XX。
 
5、东莞农村商业银行查询机构财务流水表、储蓄对帐单等书证。
 
证明袁某某的帐户在2012年元月至2月分4次分别汇入49000元、17000元、64000元、441000元，与刘XX的银行帐户向袁某某帐户汇款的四张凭证相印证。
 
6、被告人袁某某的手机通话详单。
 
证明其与刘XX在2012年元月至2月期间手机通话频繁。
 
7、被告人袁某某的供述。
 
被告人袁某某供认共收受刘XX的网上报单投注571000元，与上述其他证据证明的事实印证、吻合。
 
8、被告人袁某某的抓获经过证明及户籍资料。
 
证明被告人袁某某的到案情况和基本身份信息。
 
原审法院认为，被告人袁某某以营利为目的，从事地下“六合彩”写单活动，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
 
被告人袁某某归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。
 
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（四）项  、第六十七条  第三款  之规定，判决:被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
 
原审被告人袁某某上诉及辩护人辩护提出:1、本案应定赌博罪，理由是上诉人及其上线未真正发行和销售彩票，其上线只是以庄家的名义与他人赌博，符合赌博罪的特征。
 
2、上诉人在整个犯罪链条中是收单的人，属从犯。
 
3、指控情节特别严重不当，认定上诉人犯罪情节的轻重应以非法获利来衡量，上诉人收受投注转报上线从中只赚取了1%的手续费。
 
4、上诉人认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。
 
经审理查明，原审判决认定上诉人袁某某自2011年11月至2012年3月期间，通过手机联系、网站报单投注、银行汇兑的方式，分四次收受湖南省湘阴县南湖洲镇居民刘XX、郭XX、石XX、张XX等人的地下“六合彩”报单投注571000元，然后转报上线庄家梁XX的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
 
本院认为，上诉人袁某某明知其上线庄家梁XX利用地下“六合彩”与码民设赌，而实施联系码民，接受码民投注，收取码民投注资金汇给上线庄家梁XX的行为，构成赌博罪。
 
上诉人袁某某为上线庄家梁XX利用地下“六合彩”设赌提供直接帮助，构成赌博罪的共犯，起次要作用，是从犯。
 
袁某某上诉及辩护人辩护提出上诉人构成赌博罪而非非法经营罪，是共犯。
 
本院认为，上诉人袁某某及其上线利用地下“六合彩”设赌，其侵害的是社会管理秩序和社会风尚，不属于非法发行、销售彩票，扰乱市场经济秩序的行为，其行为符合赌博罪的特征。
 
上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。
 
上诉人袁某某在共同赌博犯罪中起次要作用，是从犯，且到案后认罪态度好，在二审期间积极退赃和缴纳罚金，有悔罪表现，可予从轻处罚，并适用缓刑。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条  第一款  、第六十七条  第三款  、第七十二条  、第七十三条  第二款  、第三款  以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （二）项之规定，判决如下:
 
一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2013）湘刑初字第103号刑事判决对原审被告人袁某某犯非法经营罪的定罪量刑。
 
二、上诉人袁某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
 
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。
 
罚金已缴纳。
 
）
 
本判决系终审判决。