被告人黄某某，男，1962年10月16日生，住南通市通州湾示范区。
 
因涉嫌票据诈骗罪，于2016年12月27日被南通市通州区公安局刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。
 
现羁押于南通市通州区看守所。
 
辩护人李颖，执业证号13206200211954850，江苏山水律师事务所律师。
 
辩护人吕梅，实习证号10061608210091，江苏山水律师事务所实习律师。
 
南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉〔2017〕440号起诉书指控被告人黄某某犯票据诈骗罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭于2017年7月26日、8月28日公开开庭审理了本案。
 
南通市通州区人民检察院指派检察员葛健出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人李颖、吕梅（吕梅第二次开庭未到庭）到庭参加了诉讼。
 
后南通市通州区人民检察院于2017年10月25日以通检诉刑变诉〔2017〕12号变更起诉决定书向本院变更起诉，由原来指控被告人黄某某犯票据诈骗罪变更为犯票据诈骗罪、伪造金融票证罪。
 
又因原合议庭中的人民陪审员任职到期，本院另行组成合议庭又于2017年11月16日公开开庭审理了本案。
 
南通市通州区人民检察院指派检察员葛健出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人李颖、吕梅到庭参加了诉讼。
 
本案现已审理终结。
 
南通市通州区人民检察院指控:（1）票据诈骗。
 
2015年下半年，被告人黄某某因债务负担沉重，产生了使用伪造的商业承兑汇票质押后借款的念头，遂通过上网联系、委托他人伪造了5份海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票，用于抵欠被害人范某的到期债务，余额部分再向被害人范某质押后借款人民币62万元。
 
（2）伪造金融票证。
 
2015年9月至2016年1月间，被告人黄某某因债务负担沉重，产生了使用伪造的商业承兑汇票抵押在债权人处，用于延缓归还到期债务的念头，遂通过上网联系、委托他人伪造了7份海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票，票面金额共计人民币240万元。
 
为证明上述指控，公诉机关提供了下列证据:1．书证暨物证照片:伪造的银行承兑汇票；2．书证:借条、领款凭证、转账交易记录、协议书、手写记录内容等；3．证人包某、沙某、卞某等人的证言；4．被害人曹某、范某、江某等人的陈述；5．被告人黄某某的供述和辩解；6．南通市公安局通州湾示范区分局出具的发破案经过说明等。
 
公诉机关认为，被告人黄某某使用伪造的承兑汇票进行诈骗，数额特别巨大（公诉人当庭表示本案应为数额较大），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条  第一款  第（一）项  的规定，应当以票据诈骗罪追究被告人黄某某的刑事责任。
 
被告人黄某某指使他人伪造商业承兑汇票，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条  第一款  第（一）项  的规定，应当以伪造金融票证罪追究被告人黄某某的刑事责任。
 
被告人黄某某一人犯数罪，应当数罪并罚。
 
提请法院依法判处。
 
被告人黄某某对起诉书指控的犯罪事实经过不持异议，但辩解称本案应认定为单位犯罪，其表示自愿认罪，希望考虑其未挥霍所有借款，造成损失也是自己经营不善所导致，故可以从轻处罚。
 
辩护人李颖、吕梅提出的辩护意见如下:1．票据诈骗罪部分。
 
（1）变更起诉书中的票据诈骗部分共分两节，第二节描述的事实不符合票据诈骗罪的构成要件；（2）本罪应当认定为单位犯罪，公诉机关遗漏单位犯罪的指控；若公诉机关不追加单位指控，建议法院按《刑法》第200条的规定即单位犯罪的原则进行定罪量刑；2．伪造金融票证罪部分。
 
（1）指控被告人黄某某伪造商业承兑汇票7张中，有4张未提取到相关的物证原件，应当直接予以排除；（2）变更起诉书中的伪造金融票证的第2-3起，应当与指控的票据诈骗部分属刑法意义上的牵连关系，应当择一重罪进行处罚；（3）本罪同样应当认定为单位犯罪，公诉机关遗漏单位犯罪的指控；若公诉机关不追加单位指控，建议法院按《刑法》第177条第2款的规定即单位犯罪的原则进行定罪量刑；（4）该节指控的第4起即被告人黄某某将伪造的面额为人民币30万元的商业承兑汇票交给江某，仅是为了延缓债务的归还期限，未给江某造成任何经济损失，情节显著轻微，应当不构成犯罪。
 
3．量刑情节部分。
 
（1）被告人黄某某有坦白情节，依法可以从轻处罚；（2）被告人黄某某系初犯、偶犯，无前科劣迹，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，综上建议合议庭对其酌情从轻处罚。
 
经审理查明:
 
一、票据诈骗
 
2015年1月19日，被告人黄某某向被害人范某借款人民币20万元，约定当月28日归还。
 
2015年下半年，被告人黄某某因债务负担沉重，产生了使用伪造的商业承兑汇票质押后借款的念头，遂通过上网联系、委托他人伪造了票额均为人民币30万元的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票2份。
 
同年9月28日，被告人黄某某将上述2份伪造的商业承兑汇票，折抵该笔人民币20万元的借款及利息、承兑汇票本身产生的费用，共计人民币28万元，同时再次向被害人范某提出借款人民币32万元。
 
被害人范某信以为真，安排公司会计倪某于当日向被告人黄某某名下的中国农业银行的账户（卡号:62×××72）转账人民币32万元。
 
后被告人黄某某将诈骗所得大部分用于偿还借款、高利贷，小部分用于江苏舒踏汽车毯业科技有限公司购买原材料及公司产品运输产生的费用。
 
另查明，被害人范某让会计倪某将涉案的2张商业承兑汇票到中国农业银行南通滨海园区支行承兑而案发。
 
上述事实，有公诉机关当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明:
 
1．书证:被告人黄某某的常住人口信息；
 
2．书证:被告人黄某某出具的借条；
 
3．书证:被害人范某提供的银行转账交易记录，中国农业银行南通滨海园区支行提供的银行账号往来明细；
 
4．物证暨书证:伪造的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票；
 
5．未到庭证人包某、倪某、沙某、卞某、江某、孙某、曹某、黄某1、毛某、龚某、陈某1、施某、张某1、张某2、李某、姚某、陶某、陈某2、高某、黄某2、陆某、张某3、庄沛霞的证言；
 
6．被害人范某的陈述；
 
7．被告人黄某某的供述和辩解；
 
8．书证:中国农业银行南通滨海园区支行出具的鉴别意见，海门中南世纪城开发有限公司出具的（鉴别）证明（见审理卷）；
 
9．南通市通州区公安局出具的调取证据清单；
 
10．南通市公安局通州湾示范区分局出具的发破案经过。
 
二、伪造金融票证
 
2015年下半年，被告人黄某某因债务负担沉重，产生了使用伪造的商业承兑汇票延缓归还到期债务的念头，遂通过上网联系、委托他人伪造了多份海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票。
 
2016年1月的一天，被告人黄某某将伪造的票额为人民币30万元的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票质押给江某，以延缓其到期债务的归还日期。
 
另查明，被告人黄某某因欠外债太多，为躲避债务携妻女于2016年6月15日离开南通市通州湾示范区三余镇前往河南省商丘市。
 
后被告人黄某某得知南通市公安局通州湾示范区分局在找其，遂于2016年8月15日主动到南通市公安局通州湾示范区分局就上述问题说明情况，但到案后未能如实供述上述犯罪事实。
 
后经南通市公安局通州湾示范区分局的进一步侦查，并予以刑事立案。
 
2016年12月27日，南通市公安局通州湾示范区分局依法对被告人黄某某进行传唤，被告人黄某某被传唤到案后才逐步如实供述了上述两罪的犯罪事实。
 
上述事实，有公诉机关当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明:
 
1．书证:被告人黄某某的常住人口信息；
 
2．书证:被告人黄某某出具的借条；
 
3．物证暨书证:伪造的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票；
 
4．未到庭证人江某的证言；
 
5．被告人黄某某的供述和辩解；
 
6．书证:中国建设银行海门支行出具的鉴别意见，海门中南世纪城开发有限公司出具的（鉴别）证明；
 
7．南通市公安局通州湾示范区分局出具的调取证据清单、发破案经过。
 
归纳本案的争议焦点，本院综合评判如下:
 
（一）关于变更起诉书中的票据诈骗部分和伪造金融票证部分均指控”被告人黄某某曾伪造海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票2张，票面金额均为人民币30万元，后由被告人黄某某交给范某抵偿到期债务后又借款人民币32万元”的定性问题。
 
本院认为，被告人黄某某因之前向某建斌的借款到期，双方结算本息等费用共计人民币28万元，被告人黄某某明知自己债务缠身，且难归还的情况下，将伪造的面额均为人民币30万元的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票2张交给范某，折抵到其借款的本息人民币28万元后，再向被害人范某借款人民币32万元，非法占有的故意明显，且至案发前被告人黄某某既未能归还此款，又离开经常居住的住所地致被害人范某不知其所踪，故该行为构成票据诈骗罪，对公诉机关的此项指控本院予以支持。
 
同时，变更起诉书中又指控该节事实构成伪造金融票证罪，因伪造海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票的行为与实施票据诈骗犯罪的行为属牵连犯，按牵连犯的刑法原理应当择一重罪处罚，因刑法对票据诈骗罪的法定刑档及本案的实际量刑明显高于伪造金融票证罪的法定刑档及实际量刑，刑法条文中又没有明文可以数罪并罚的规定，变更起诉书再指控被告人黄某某犯伪造金融票证罪不当，故本院依法不予支持，采纳辩护人提出的此项辩护意见。
 
（二）关于变更起诉书中的票据诈骗部分和伪造金融票证部分均指控”被告人黄某某曾伪造海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票3张共计面额人民币100万元，后交给范某抵偿到期债务后又借款人民币30万元”的定性问题。
 
本院认为，被告人黄某某因之前向某建斌的借款到期，担保人不愿意再为其进行担保，经范某多次催要，被告人黄某某遂将伪造的面额共计人民币100万元的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票3张，分2次交给范某，用于延缓到期债务的归还期限，涉案债务的书证双方并未当面销毁，原有的债权债务关系并未灭失，后在范某使用该伪造的商业承兑汇票被发现是假的情况下，被告人黄某某主动联系范某，并将涉案的三张伪造的商业承兑汇票收回，范某也予以认可，故被告人黄某某无非法占有的故意。
 
虽然在案发前抵押汇票延缓到期债务之后，被告人黄某某又向某建斌借款，应当属正常的民事借贷关系，故依法不构成票据诈骗罪，故公诉机关指控被告人黄某某构成票据诈骗罪，本院不予支持，采纳辩护人提出的此项辩护意见。
 
同时，变更起诉书中又指控该节事实构成伪造金融票证罪，因上述涉案的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票3张，侦查机关既未能扣押到实物，又无相关银行及海门中南世纪城开发有限公司的辨别意见，属指控的证据不足，故对该项指控本院依法亦不予支持，采纳辩护人提出的此项辩护意见。
 
（三）关于本案票据诈骗人民币32万元，属犯罪数额特别巨大还是犯罪数罪巨大的问题。
 
本院认为，因票据诈骗罪目前无司法解释，仅有2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中有对追诉标准的规定，之前在2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中要求对票据诈骗罪的数额标准，可参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的数额标准对相关案件进行量刑，后1996的诈骗解释已被2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》废止，同样刑法基本原则，即票据诈骗犯罪的数额可参照该2011年诈骗解释对本案进行量刑，根据该解释本案宜认定被告人黄某某涉案犯罪数额巨大，并对被告人黄某某进行量刑。
 
（四）关于变更起诉书中指控”被告人黄某某曾伪造海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票1张面额人民币30万元，后交给曹某抵偿到期债务”的定性问题。
 
本院认为，变更起诉书中指控该节事实构成伪造金融票证罪，因涉案的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票1张，侦查机关既未能扣押到实物，又无相关银行及海门中南世纪城开发有限公司的辨别意见，属指控的证据不足，故对该项指控本院依法不予支持，采纳辩护人提出的此项辩护意见。
 
（五）关于变更起诉书中指控”被告人黄某某曾伪造海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票1张面额人民币30万元，后交给江某抵偿到期债务”的行为，是否属于情节显著轻微。
 
辩护人提出变更起诉书指控的该节事实属情节显著轻微，依法不构成犯罪的辩护意见。
 
本院认为，虽然最高人民法院对伪造金融票证目前尚无明确的司法解释，但根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条的规定，伪造商业承兑汇票总面额在人民币1万元以上的即可以追究刑事责任，而本案中被告人黄某某伪造的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票面额达人民币30万元，明显超出上述追诉标准，况且到目前为止，被告人黄某某欠江某的债务也未能归还，故公诉机关指控的该节事实不属于情节显著轻微，也不是属于情节轻微，被告人黄某某依法应当承担相应的刑事责任，不采纳辩护人提出的此项辩护意见。
 
（六）本案是否属于单位犯罪。
 
辩护人提出变更起诉书指控的票据诈骗罪与伪造金融票证罪均应当认定为单位犯罪的辩护意见。
 
本院认为，被告人黄某某虽经营江苏舒踏汽车毯业科技有限公司，但在经营过程中被告人黄某某大量对外借款，从公诉机关提供的证据以及辩护人提供的本院生效民事判决书来看，涉案的所有借款均是以被告人黄某某的个人名义，且使用伪造的商业承兑汇票进行犯罪也是其个人名义，与其经营的江苏舒踏汽车毯业科技有限公司无关，即使按被告人黄某某个人辩称有的借款是用于公司的经营，但因其经营的公司与个人的资产混同，故综合上述因素，本案应当认定被告人黄某某为个人犯罪，按个人犯罪进行定罪量刑，不采纳辩护人提出的此项辩护意见。
 
综上，本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使用伪造的商业承兑汇票进行诈骗，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪；被告人黄某某指使他人伪造商业承兑汇票并使用，其行为已构成伪造金融票证罪，两罪均应予惩处。
 
南通市通州区人民检察院指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
 
关于被告人黄某某指使他人实施伪造金融票证的行为是否属共同犯罪，因涉案他人尚未查明，本案中不宜就是否属共同犯罪进行评判。
 
被人黄某某虽曾主动投案，但归案后未能如实供述本案的上述犯罪事实，依法不能认定自首；后经公安机关进一步侦查，并将其传唤到案后，其经多次讯问才如实供述本案的全部犯罪事实，可以认定坦白，依法可以从轻处罚。
 
被告人黄某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
 
被告人黄某某一人犯数罪，应当数罪并罚。
 
涉案赃款应当予以退赔；涉案伪造的金融票证，应予没收。
 
为严肃国法，惩罚犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条  第一款  第（一）项  、第一百七十七条  第一款  第（一）项  、第六十七条  第三款  、第六十九条  第一、三款、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、被告人黄某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六万元；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月27日起至2022年12月26日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
 
二、责令被告人黄某某退出赃款人民币32万元，发还被害人范某某。
 
三、对已扣押在案的伪造的海门中南世纪城开发有限公司的商业承兑汇票3张，均予以没收，作为本案的证据予以保存。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。