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马XX涉嫌挪用公款罪、私分国有资产罪和受贿罪案辩护词5

二、法律评价:马XX并不是私分国有资产罪应该追究的对象
本罪属于单位犯罪,《刑法》第三十一条:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”承担刑事责任的是对象是直接负责的主管人员及其他直接责任人员。 “直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”[1]
马XX肯定不是“直接负责的主管人员”。关于什么是“其他直接责任人员”: 最高人民法院相关业务庭指出:“对于其他直接责任人员的认定,一般认为必须具备以下四个条件:(1)必须是单位内部的工作人员;(2)必须参与实施了单位犯罪行为;(3)必须对所实施的单位故意犯罪是明知的,即明知自己实施的是法律禁止实施的犯罪行为;(4)必须是单位犯罪实行过程中起重要作用的人员,即对单位犯罪的实行和完成,起重要作用的骨干分子和积极分子。”[2]
马XX不符合第三和第四项。前面在证据中已经说明证据不足以证明其“明知”。另外他也不是起重要作用的骨干分子和积极分子。本来马XX没有管财务的职责,由于特殊原因保管了帐外资金。他不是财务负责人,也没有明确岗位职责,不属于“其它责任人”。因此司法解释才有“在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。” 这是一个对主体方面排除性的规定。这样认定,主要是考虑打击面的问题。辩护人认为,马XX应该属于这种情况。马XX在本案中即受领导梅XX的指派实施了一定行为,符合此精神,不宜作为直接责任人员追究。
综上,辩护人的观点就是马XX不构成私分国有资产罪。
 
第三部分 受贿罪
一、许XX并不构成行贿罪
受贿与行贿是对合性犯罪,如果行贿不构成,那么受贿也不构成。
1.许XX没有“不正当利益”
行贿要有动机,这个动机就是谋取“不正当利益”。
马XX与许XX之间的关系,纯粹是一种商业交往,没有“不正当利益”。司法解释明确:“行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。” [3]
这为我们对“不正当利益”确立了两个原则:一是合法原则;二是公平、公正原则。后者是以不公平的方式、方法取得竞争优势,排斥其他主体的参与,从而获得尚不确实的利益。亦认定为“不正当利益”
马XX安排人去测井,这是个市场行为,而且还有与其它企业的竞争。应该来讲,许XX作为业主甲方,他有选择的权利,而马XX作为业主方,他没有选择的权利。为了拿到这个业务,拿到钱,应该是马XX去求许XX,而不是许XX求马XX。
2.许XX没有具体的请托事项
从许XX的笔录来看,徐并没有什么要请马XX为他做什么。纯粹就是一个因为出油增加,而给的感谢费。因此从中可以看出许XX没有请托事项。
3.许XX如果是为感谢马XX送这个钱,有违常理
①许XX总共与马XX的业务交往只有一百多万,如果行贿45万,不合常理
证据显示马XX与许XX之间还有九十多万经济往来,马XX明确讲这是许XX本人和代他那个区域的人交的测井费。加上马XX说的许XX还欠的测井费,也就一百多万,在许XX看来,只有一百多万的活,有必要送么多钱吗?
②行贿这样私人之间一对一公开转款,有违常理
行贿与受贿往往是很隐蔽,但是本案却是这样公开,还有据可查。而且是许XX直接打到马XX的卡上,这种情况是极少见的。有违常理。
三、不符合受贿罪“权钱交易”的本质特征
行贿和受贿要考虑双方有没有职务上的隶属或者业务上的制约关系。前者在本案中不存在。因此关键就在于有没有业务上的制约关系。所谓制约关系,是指受贿一方,具有某种明显的优势,可以给对方业务,也可以不给对方业务。权在已手。但本案中实际上不存在这种,许XX与马XX所在测井队是平等的民事主体。作为行贿的一方,在业务上却有选择权,他可以选择马XX所在测井队,也可以选择其它。
“利用职务便利”,应有一种应然性。也就是说送这个钱,就有个预期利益。许XX送这个钱,与马XX的职务没有必然关系。开采石油有一定运气的成分。在现在的科技条件下,用最好的设备,最好的施工队,也不一定能打出油来。
本案从表面上来看是受贿。因为马XX有职务,有感谢。但仔细分析,却不构成此罪。本案不符合权钱交易。
四、 马XX的身份可能并不符合受贿罪的要求
马XX的个人身份,在指控本罪的时间段,也就是事情发生的2012年,他自己说是党支部书记兼副经理。但是从公司为其出的简历及任职情况来看,这个时间他只是党支部书记,而不是副经理。一般而言,书证的证明力要高于言词证据。
实际上从2009年到201*年2月,马XX的副经理身份从证据上来看是不存在。在前两个罪名中,之所以不提这个,是因为关系不大。但是在受贿罪中我单独提出来,主要是涉及到他有没有利用职权的问题。


[1] 最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
[2] 《刑事审判参考》:总第31辑[第231号],吴彩森等虚开增值税专用发票案
[3] 《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条



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