编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论制度，定期在每周五下午对智豪所承办的刑事案件进行集体研究、讨论。凝聚集体智慧，帮承办律师丰富辩点、拓展思路。为进一步提升办案水平、加强业务沟通、交流，我们对讨论中遇到的较为典型的案例以及具有较强参考意义的案例进行梳理，在保护当事人隐私的前提下(化名并简化案情)，提炼出观点供大家在办案过程中参考。本期讨论了刘某涉嫌诈骗罪等十余件案例，因部分案件涉及当事人隐私、商业秘密等，我们选取其中六件案例与大家分享。
 
讨论案例一
孙某涉嫌寻衅滋事罪案：对债务人采取跟随、到家中静坐等方式索要债务的行为是否构成寻衅滋事罪？
 
基本案情：
孙某系某金融公司债务催收部门的工作人员，受公司安排，为委托人（债权人）向债务人索要债务，时常采取恐吓、跟随、到其家中静坐等方式逼迫债务人还钱。
 
讨论关键词：
寻衅滋事、民事纠纷、自动投案
 
争议观点：
观点一：孙某因为债务纠纷，受债权人的委托向债务人索要债务，采取了威胁和其他不正当的方式，看似具有合法性，但因为其本人不是债权人，是通过所谓的委托关系进行催收，明显利用合法形式掩盖其非法目的，应当以寻衅滋事定性。
 
观点二：孙某虽然不是真正的债权人，但系受债权人合法委托向债务人催收债务，并且在行为过程中没有使用违法手段，且债权合法，只是催收手段不太恰当，应以一般民事纠纷处理，不应以犯罪打击。
 
观点三：因债务纠纷而实施的相关滋事行为，不应“一刀切”。根据有关司法解释：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。本案中，孙某的行为自始自终没有相关部门介入，因而其实施的相关行为，都是因债务纠纷引发，并且相应的具体行为也不构成其他单独的犯罪，因此不能认定为寻衅滋事行为，更不构成寻衅滋事罪。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百九十三条 【寻衅滋事罪】
有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《最高人民法院  最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条  行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
 
讨论案例二
刘某涉嫌诈骗罪案：是否构成诈骗罪？
 
基本案情：
被告人刘某以做工程需要资金为由向王某借款120万元，刘某偿还际续偿还40万元本金，和10余万元利息后，再无力还债。后王某得知刘某并未做工程，出借的资金被刘某用于赌博、还债等。
 
讨论关键词：
诈骗罪、民事债权债务纠纷、借贷式诈骗
 
争议观点：
观点一：属于民事债权债务纠纷。刘某并无非法占有的主观意图，刘某借款时具有归还的意思，具有还款能力，也在积极还款，是因为后来的一些客观原因造成债务不能及时归还，应属民事债权债务纠纷，不应以犯罪论处。
 
观点二：构成诈骗罪。刘某虚构借款用途，使被害人产生其借出的资金安全并能及时收回的错误认识，而将借来的钱用于赌博和个人挥霍，从而导致被害人的资金无法收回，构成借贷式诈骗，即行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《重庆市高级人民法院  重庆市人民检察院关于办理诈骗刑事案件数额标准的规定》
诈骗公私财物价值人民币五千元以上的，为数额较大；
诈骗公私财物价值人民币七万元以上的，为数额巨大；
诈骗公私财物价值人民币五十万元以上的，为数额特别巨大。
 
讨论案例三
程某非法买卖枪支案：购枪行为是否构成买卖枪支罪？
 
基本案情：
犯罪嫌疑人程某通过网络购买了两支气枪，用来打鸟。出卖人通过物流方式将气枪配件邮寄给程某，并发达枪支组装视频指导程某完成组装。后公安民警对程某住所及其车辆进行搜查，现场扣押气枪两支、铅弹110发。公安局物证鉴定所鉴定，程某所购气枪为以压缩气体为动力的枪支。
 
讨论关键词：
非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪
 
争议观点：
观点一：不构成非法买卖枪支罪。“买卖”的本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为是不能称之为“买卖”。立法着重打击的是出卖行为，买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”，而不是“买”。
 
观点二：构成非法持有枪支罪。对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。
 
观点三：构成非法买卖枪支罪。非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖，还应包括交易行为。从社会危害性与立法目的分析，相对于持有行为而言，购买行为无疑具有更大的社会危害性。持有枪支是危险犯，造成持有的原因是多样的，有可能是赠与、遗留、拾取、购买等等，很多情况下其社会危害性是静态的，非法持有枪支罪的设立目的也就是为了消除这种危险的存在。而购买枪支行为具有更严重、更现实的社会危害性，其必然导致枪支在社会中流动起来，或者让更多的枪支流入社会，增加将危险兑变成现实危害的可能性。在持有与买卖之间，购买显然与买卖更为接近，更符合非法买卖枪支罪客观方面特征。因此，单纯购买枪支行为也应认定为非法买卖枪支罪。
 
相关法律规定：
《刑法》第一百二十五条 【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《刑法》第一百二十八条 【非法持有、私藏枪支、弹药罪】
违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条　个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
第二条　非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
第五条  具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》
二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应。
 
讨论案例四
丁某故意伤害案：欲自首但在家中被抓获的情形，是否认定自首情节？
 
基本案情：
丁某与陈某因偶发矛盾产生肢体冲突，后丁某将陈某打至轻伤，丁某因涉嫌故意伤害罪而被追诉。公安机关立案调查后，丁某接到公安电话要求去公安机关接受调查，但因为家中临时有急事没有及时前往，但明确告知办案机关次日一定去，结果次日一早，丁某在家中被公安机关抓获。
 
讨论关键词：
故意伤害、自动投案、自首
 
观点：
一、根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。本案丁某属确已准备去投案的情形。
 
二、接到公安机关电话通知要求接受调查后，丁某明确告知公安机关因为家中有急事次日再去投案，期间并未有任何逃跑的行为和迹象，因此即使在家中被抓获，也应当视为自首。
 
三、本案情节轻微，建议积极赔偿，取得被害人谅解，申请启动认罪认罚，争取从轻从宽处罚。
相关法律规定：
《刑法》第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条 ……经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
 
讨论案例五
许某非法侵入他人住宅案：为追讨债务侵入他人住宅，是否构成非法侵入住宅罪？
 
基本案情：
潘某为做生意周转资金向朱某借款30万元，利息10万元，还款期限届满潘某无力偿还。朱某遂指使犯罪嫌疑人许某、王某对潘某进行“跟脚”。许某、王某跟随潘某来到其出租屋，并轮流看守潘某。至第三天，潘某迫于无奈，按照朱某等人的要求重新签订了一份借款合同，许某、王某离开。
 
讨论关键词：
非法侵入住宅、从犯
 
观点：
一、虽是为追讨合法债务，但违背他人意愿，非法进入他人住宅，且长时间滞留，侵害了他人的住宅安宁和自由权，本案许某等人构成非法侵入住宅罪。
 
二、许某系初犯，无前科，此次是受朱某指使，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯。
 
三、建议认罪认罚，争取从宽处理。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百四十五条 【非法侵入住宅罪】
非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
《刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
讨论案例六
林某职务侵占案：辩护律师作无罪辩护是否会影响认罪认罚具结书的效力？
 
基本案情：
被告人林某，涉嫌职务侵占罪，本人认罪认罚，并在值班律师参与下签署了具结书。后林某家人委托智豪律师。法院在以简易程序审理该案过程中，辩护律师提出案件事实不清，理解和适用法律错误，认为林某不构成职务侵占罪。故法院将该案转化为普通程序进行审理。在适用普通程序进行审理的过程中，被告人林某始终认罪认罚，但辩护人认为林某无罪。如辩护律师坚持做无罪辩护，是否会导致被告人林某原来签署的认罪认罚具结书的撤销？是否会影响认罪认罚具结书的效力？
 
讨论关键词：
职务侵占罪、无罪辩护、认罪认罚
 
争议观点：
观点一：被告人委托的辩护人当庭发表无罪辩护在一定程度上可以视为被告人的授意或者默许，其一方面授意或默许辩护人作无罪辩护而获取侥幸利益，一方面自己认罪认罚获取必然利益，对司法资源是一种浪费，违背了认罪认罚从宽制度的初衷。因此视为被告人撤回了认罪认罚，原签署的具结书便失效。
 
观点二：辩护人根据法定的辩护职责，可以发表相对独立的辩护意见，是以审判为中心的表现，也是保护被告人权益的一种方式，只要被告人始终认罪认罚，法院认为具结书中的量刑建议并无明显不当的，则原签署的具结书就应当有效。
相关法律规定：
“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
四、犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障
10．获得法律帮助权。人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。
犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关（看守所）应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。符合通知辩护条件的，应当依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
辩护人职责。认罪认罚案件犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人或者法律援助机构指派律师为其辩护的，辩护律师在侦查、审查起诉和审判阶段，应当与犯罪嫌疑人、被告人就是否认罪认罚进行沟通，提供法律咨询和帮助，并就定罪量刑、诉讼程序适用等向办案机关提出意见。