编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌盗窃罪等六件案例，选取其中两件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌盗窃罪案（第201800576号案例）：盗窃罪中，如何准确对被盗物品和主观故意的统一和界定？
基本案情：
甲某在朋友家中作客，甲某小孩（3岁）在朋友卧室中拿了一个首饰盒，甲某见到里面有一条项链（价值1500），遂产生占有故意，便将首饰盒一并拿走，回到家中后，发现首饰盒内还有一钻石戒指（价值30000），心里害怕，隔几天后主动将项链和戒指归还给其朋友。现对甲某盗窃财物的对象有较大争议。
 
讨论关键词：
主观故意、主客观统一
 
争议观点：
一、一种观点认为，甲某盗窃的财物应认定为项链和钻石戒指，以二者总金额进行计算。
 
二、另一种观点认为，甲某盗窃的财物应仅认定为项链，而不包含钻石戒指。
 
智豪辩点：
在认定具体犯罪金额时，除了客观行为的认定外，还应当准确把握行为人盗窃时的主观心理状态，即是否意识到其盗窃的具体财物，否则只能以行为时认识的盗窃对象为准。
 
对盗窃罪类的侵犯财产型犯罪，在认定犯罪金额方面尤为重要，可能涉嫌罪与非罪，罪重罪轻的问题。本案中，重点分析的不是对盗窃对象价值的主观认识，而是行为人对盗窃对象本身的认识。首先，甲某不是蓄意盗窃，而是在其孩子拿着首饰盒后临时产生盗窃故意，其在慌忙中看到了首饰盒中有项链，遂将首饰盒拿走，因此，在其拿走首饰盒的时候，其盗窃时候的主观故意中，仅对项链产生非法占有的故意。其回到家中，发现首饰盒内还有钻石戒指，其心不安，过几天又归还给被害人，说明其并不想占有钻石戒指，从另一层面来说，在其实施盗窃行为时，其主观上并没有对钻石产生非法占有的故意，也没有意识到自己可能盗窃了其他首饰。可能在司法实践中，会有部分观点认为，甲某既然盗窃了首饰盒，应当推定其主观上知道首饰盒内还可能存在其他首饰，所以是概括的故意，不能仅仅是按照甲某的说法，但笔者对此又不同观点，对于惯犯或者蓄意盗窃的人来说，这种司法或者利用生活经验的推定，没有问题，但对于甲某这种情况，还是应当按照甲某主观想法，综合客观行为，进行主客观统一的认定。
 
讨论案例二
乙某涉嫌盗窃罪案（第2018005767号案例）：新类型余罪自首的认定。
基本案情：
乙某因为盗窃他人财物被公安机关立案，因不知道公安机关掌握具体事实，便说出了其盗窃他人5000元的事实，而客观事实是，公安机关立案侦查的事实，是被害人报案所称的被盗窃3000元的事实，但经过调查，被害人实际被盗1000元，即仅就被害人报案的事实看，该笔事实未达到立案标准，现对于甲某主动交代公安机关未掌握的另一笔盗窃事实（达到立案标准），是否构成自首。
 
讨论关键词：
罪行、犯罪事实、余罪自首
 
争议观点：
一、一种观点认为，乙某因交代的犯罪事实和公安机关立案掌握的事实，所涉罪行一样，按照相关司法解释规定，不应认定为自首，但可以在量刑方面予以考虑。
 
二、另一种观点认为，乙某虽然交代的犯罪事实和公安机关立案掌握的事实为同一罪名，但因为公安机关掌握的犯罪事实并未达到立案标准，从自首的立法本意来说，认定乙某的行为构成自首更为恰当。
 
智豪辩点：
公安机关掌握的乙某的犯罪线索，因为不构成犯罪，而其主动交代未掌握的犯罪事实，因为达到立案标准，才构成犯罪，对其认定自首更符合立法精神。
 
关于自首，特别是余罪自首的法律规定和司法解释，主要体现在1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“98《解释》”）第四条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者 判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”和2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“09《解释》”）第一条“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪份子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪份子交代同种罪行的”。
 
根据上述司法解释，是否构成余罪自首，司法实践中，主要是犯罪嫌疑人交代的其他罪行和公安机关掌握的罪行是否一致，一般从罪名上判断（本文对于不同罪名的余罪自首的认定不展开讨论），而针对公安机关掌握的事实，经 查证后不构成犯罪，但行为属性上和嫌疑人主动交代的其他犯罪事实是同一属性的，是否认定自首，并没有相关司法解释或者法律规定进行明确。
 
如何准确认定此中情况是否构成自首，笔者认为应从以下几个方面进行综合分析：
 
一、准确厘清“罪行”和“犯罪事实”的概念
罪行，按照字面解释，即犯罪的行为，而犯罪的行为，就是应当受到刑法处罚的行为，否则不能认定为罪行。犯罪事实，即是指符合刑法规定的犯罪构成要件的全部事实，缺一不可。具体到盗窃罪名中，盗窃行为要认定为罪行，必须是构成盗窃罪的行为，盗窃罪的犯罪事实，是指符合盗窃罪构成要件的全部事实，包括主观、客观等方面，一般的盗窃罪是数额犯，因此数额也是盗窃罪的构成要件的事实之一。
 
二、如何理解办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立？
09《解释》，虽然是针对职务犯罪在实践中关于自首和立功的混乱情形而出台，但对其他犯罪也应当适用，如果办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，仍应认定为自首。因而对该规定的理解，尤为重要。笔者认为，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，应理解为，只要侦查机关掌握的线索针对的行为不满足刑法规定的某一犯罪的任一构成要件，或主观、或客观（当然包括立案标准）等，都应一律是否犯罪事实不成立。
 
三、余罪自首的立法本意
自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易，是国家基于功利原则所作的一项制度设计。自首制度对于鼓励犯罪人自新，及时侦破案件，节约司法成本，提高司法效率，法律规定和司法解释之所以专门规定了余罪自首，正是基于这一出发点，那么我们对余罪自首构成条件界定得过严或过宽，都不利于实现自首制度的立法意旨。
 
综合到本案中，乙某被侦查就机关掌握的线索所针对的“犯罪事实”本不成立，其不主动交代，即可逃之夭夭，但其主动交代了其他犯罪事实，此时就不能认定为同一罪行，因为前一行为根本不能称之为罪行，更不能认定为犯罪事实，因此，严格按照司法解释的规定和立法精神，认定乙某构成自首更为恰当。
 
 
阅读提示：鉴于对当事人信息、隐私的保密，故讨论的过程和详细信息没有全部展示，只展示相关的观点及思路。