编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论制度，定期在每周五下午由所内全体律师对智豪所承办的刑事案件进行集体研究、讨论。凝聚集体智慧，帮承办律师丰富辩点、拓展思路。为进一步提升办案水平、加强业务沟通、交流，我们对讨论中遇到的较为典型的案例以及具有较强参考意义的案例进行梳理，在保护当事人隐私的前提下(化名并简化案情)，提炼出观点供大家在办案过程中参考。本期讨论了吕某涉嫌诈骗罪等十余件案例，因部分案件涉及当事人隐私、商业秘密等，我们选取其中六件案例与大家分享。
 
讨论案例一
吕某诈骗案：为信息网络犯罪提供技术支持的行为如何定性？
 
基本案情：
常某出资成立某网络科技公司，设立了两个网络商城销售平台（以下简称“网站”）。犯罪嫌疑人吕某受邀为该公司设计、调试“网站”，维护“网站”运行并提供相应技术服务。吕某在帮助维护网站期间，曾收到过被害人的投诉，称自己在该网站提供的交易服务中受骗。吕某未予理会，仍继续为“网站”提供技术支持，并获取一定报酬。期间，诈骗团伙利用该网站骗取被害人的钱款合计人民币60余万元。
 
争议观点：
观点一：吕某只是被告人王某外聘的技术人员，仅负责技术问题， 其所提供的服务内容合法，他没有与其他被告人合谋实施诈骗，也没有足够证据证明他知道其他被告人在利用网站实施诈骗犯罪行为，因而不构成诈骗罪的共犯，不应对其定罪处罚。
观点二：吕某明知他人可能在利用自己建立、维护的网站实施诈骗犯罪，仍为其提供技术上的帮助，并从中牟取利益，情节严重，已构成诈骗罪。虽然刑法修正案（九）将帮助信息网络犯罪活动的行为单独入罪，但是根据刑法第二百八十七条之二第三款的规定，吕某的行为同时构成诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，对此应依据从一重罪处罚原则，按照诈骗罪对被告人定罪处罚。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百六十六条 【诈骗罪】
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《刑法》第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《重庆市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》
（七）诈骗罪
3．法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑
诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
 
讨论案例二
任某涉嫌行贿案：行贿是为了获取工程尾款，应否认定为“谋取不正当利益”？
 
讨论关键词：
行贿、不正当利益、合法权益
 
基本案情：
任某是某公司高管，某公司在承接某政府项目过程中，为了获取被拖欠的工程款，采取了向相关国家机关工作人员送财物的方式，后该公司顺利结清工程款。任某因其他行贿犯罪被立案侦查，后办案机关认为本次送财物的行为，也属于谋取不正当利益，遂将该笔事实一并向法院起诉。
 
争议观点：
观点一：任某虽然是为获取被拖欠的工程尾款，但其本可以通过诉讼、仲裁等合法正当的途径解决，而其采取了行贿工作人员的违法方式，应当属于谋取不正当利益。
观点二：对合法权益的主张，不应当认定为谋取不正当利益。根据相关司法解释规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反上述规定为自己提供帮助或者方便条件。本案中，任某是为了结清公司被拖欠的工程款，其仅是要求相关部门按照合同约定支付工程款，属于对自己合法权益的主张，不属于在经济活动中违法规定谋取竞争优势的情形，故不应当认定为“谋取不正当利益”。
 
相关法律规定：
《刑法》第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
根据2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
 
讨论案例三
程某涉嫌重婚案：“以夫妻名义共同生活”的证据标准如何认定？
 
基本案情：
程某在已婚的情况下，多次出轨，并和他人生有一子。其配偶知道后起诉与程某离婚，法院判决准予离婚。现其配偶欲对程某提起刑事诉讼，控告其重婚罪，但对程某和他人以夫妻名义共同生活的证据如何认定存在难度，若无法收集，如何救济？
 
讨论关键词：
重婚、事实婚姻、证明标准
 
争议观点：
一、重婚罪中，以夫妻名义与他人共同生活，是认定构成本罪的关键点，也是司法实践中的认定难点。本案除了“出轨”证据，还可以孩子的出生医学证明和落户信息等证据加以证明。同时，还可收集证实存在程某与他人存在事实上夫妻关系的证人证言，如二人对外的称呼，向亲戚朋友的介绍，同居的时间等证据综合证明。
二、以夫妻名义与他人共同生活的证据标准，应当严格把握，否则会将出轨行为扩大化处理为重婚犯罪。
三、根据法律规定，重婚案件被害人可以直接向人民法院提起诉讼，法院应当依法受理。如果提起自诉的证据不足，而且收集证据不能的，也可以直接向公安机关报案，由公安机关受理并侦查。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百五十八条 【重婚罪】
有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》
5.已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系，或事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚，或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的事实婚姻关系，凡前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的，无论其重婚行为是否构成重婚罪，均应解除后一个婚姻关系。前一个婚姻关系的一方如要求处理离婚问题，应根据其婚姻关系的具体情况进行调解或者作出判决。
 
讨论案例四
范某涉嫌贩卖毒品案：购买毒品还未实际获得就被查获，是否构成犯罪？
 
基本案情：
范某有多年吸毒史，毒瘾较深。某日，范某为自己吸食购买甲基苯丙胺（冰毒）100克，通过支付宝向同城的张某支付毒资3万元。张某收到毒资后，驾车将100克冰毒运往范某处。后因酒后驾车，在民警检查时发现了上述毒品，并当场查获张某。张某供出范某，民警将范某抓获。
 
讨论关键词：
非法持有毒品罪、犯罪未遂、法益侵害
 
争议观点：
观点一：范某为吸食而购买数量较大的毒品，虽然未实际获得毒品，但行为已经着手，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，应当以非法持有毒品罪（未遂）追究刑事责任。
观点二：范某虽为购买毒品支付了毒资，但由于并未实际获得毒品，亦不存在持有毒品的不法状态，其行为并没有侵犯非法持有毒品罪所保护的法益，不构成犯罪。
 
相关法律规定：
《刑法》第三百四十八条 【非法持有毒品罪】
非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；
 
讨论案例五
蔡某涉嫌职务侵占罪案：如何准确区分利用职务之便和利用工作上的便利？
 
基本案情：
蔡某是某公司员工，公司授权蔡某和客户签订购销合同，蔡某通过伪造公司印章、修改合同收款账户的方式，将部分货款占为己有，用于个人挥霍，金额近50万元。
 
讨论关键词：
职务侵占、职务之便、诈骗
 
争议观点：
观点一：蔡某通过伪造印章、修改合同条款、篡改收款账户，将公司货款据为己有的行为，系利用职务之便，非法占有公司财物，应定性为职务侵占罪。
观点二：蔡某虽然具有公司合法的授权委托书，但本身并不具有保管、控制公司货款的职责，其伪造、篡改并非法占有公司货款的行为，是利用工作上的便利条件，并非职务之便，其行为应定性为诈骗罪。
 
相关法律规定：
《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
 
《重庆市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》
（九）职务侵占罪
1．法定刑在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点六万元的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点基础上，犯罪数额每增加二万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
 
讨论案例六
何某涉嫌开设赌场罪案：是否构成从犯？：
 
基本案情：
犯罪嫌疑人何某为李某、杨某等人开设的赌场看场，并参与日常管理。该赌场位于某小区较为偏僻的角落，赌场内共放置两台赌博机，同时可容纳十余人参赌。赌客通过购买赌分在赌博机上进行赌博，赌客中有未成年人。何某负责开门、关门及后勤服务，该赌场从开场至被公安机关查获之日共赢利16万余元。
 
讨论关键词：
开设赌场、从犯、自首
 
观点：
一、犯罪嫌疑人何某，与李某、杨某等人构成开设赌场罪的共犯。
二、何某在本案中虽参与赌场日常管理与后勤工作，但从本案开设赌场行为的预谋、组织、策划、获利分红等方面来看，何某在本案处于次要地位，起辅助作用，应当认定为本案从犯；同时何某到案后能如实供述犯罪事实，应认定坦白。依法应当从轻处罚。
三、建议何某认罪认罚，积极退赃退赔，争取宽大处理。
 
相关法律规定：
《刑法》第三百零三条 【开设赌场罪】
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
5、实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：
（一）具有国家工作人员身份的；
（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；
（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。