原审被告人马克舍梅（自报英文名MAXSAMEI ONOYIO，尼日利亚联邦共和国国籍），男，1984年12月30日出生。因本案于2009年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于广州市第三看守所。

翻译邱梦茹，广州市泰领翻译服务有限公司英语翻译员。

中华人民共和国广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控的原审被告人马克舍梅犯贩卖毒品罪、黄果犯非法持有毒品罪一案，于2009年12月11日作出（2009）穗中法刑一初字第418号刑事判决。宣判后，原审被告人黄果不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，通过阅卷，听取上诉人的上诉意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：自2009年3月中旬开始，被告人黄果多次与被告人马克舍梅及同案人王松梅（在逃）进行电话联系，密谋交易毒品。后双方商定，由被告人黄果以每克人民币257元的价格向被告人马克舍梅及同案人王松梅购买毒品海洛因100克。2009年3月27日上午7时50分，被告人黄果乘坐大巴从云浮到广州后转乘出租车到达广州市白云区康雅花园一街3号201房。随后，被告人马克舍梅携带毒品海洛因100克到达该房。在该房卧室，被告人黄果以人民币25700元的价格向被告人马克舍梅购买了100克毒品海洛因。交易完成后，被告人黄果携带毒品离开时，在康雅花园大门保安亭附近被公安人员抓获，并当场缴获黄色柱状物1包（经鉴定，净重100克，检出海洛因成分）。被告人马克舍梅携毒资人民币25700元准备离开康雅花园时，在康雅花园侧门被公安人员抓获，并当场缴获毒资人民币25700元。

认定上述事实，有以下证据证实：

1、广州市公安局出具的《接受刑事案件登记表》及《抓获经过》证实：2009年3月27日，公安机关根据情报反映，经过布控侦查，先后在广州市白云区康雅花园大门保安亭附近及康雅花园侧门处将被告人黄果、马克舍梅抓获。在抓获被告人马克舍梅时，公安人员表明身份后，被告人马克舍梅抗拒检查，并企图逃跑。

2、广州市公安局出具扣押物品清单证实：公安机关扣押了被告人马克舍梅诺基亚手机2部、手机卡2张（号码分别为13719125176、15817095646）、钥匙1串（广州市康雅花园一街3号201房钥匙）、装有25700元现金的胶袋及现金人民币25700元；扣押了被告人黄果诺基亚手机1部（号码为13077510777）、圆柱状固体1包（毛重106克）、银行卡4张、云浮至广州的汽车票2张、人民币500元等。

3、广州市公安局调取证据通知书及中国移动广州分公司提供的手机通话清单证实：被告人马克舍梅的手机（号码为15817095646）于2009年3月14日、18日、26日4次主叫被告人黄果的手机（号码为13077510777），3月18日短信呼叫1次，3月27日被抓当天联系有1次；同案人王松梅的2台手机（号码分别为13434295779、13719123957）与马克舍梅的2台手机（号码分别为13719125176、15817095646）自2009年2月以来一直保持联络；王松梅的手机（号码为13719123957）在2009年3月19日、24日分别主叫1次黄果的手机（号码为13077510777）；王松梅的手机（号码为13434295779）与黄果的手机（号码为13077510777）在2009年3月26日联系1次、27日被抓当天联系4次。

4、证人黎*兰提供的广州市白云区康雅花园一街3号201房的租房合同证实：同案人王松梅（化名王萍）于2008年12月13日承租该房。

5、湖南省平江县公安局瓮江派出所出具的被告人黄果的身份材料证实其身份情况。

6、证人黎*兰（广州市白云区康雅花园康雅一街3号201房屋主）的证言及辨认笔录证实：2008年12月13日，经我老公凌*辉介绍，我将康雅花园康雅一街3号201房租给一个叫王萍的广西玉林人。王萍的真名叫王松梅。二月份我收租金时看见房间里有个黑人，王萍说是她朋友，一会就走。但是我老公凌*辉告诉我，王萍有个黑人老公。我感觉王松梅很狡猾，每次收租金她都很戒备。

经辨认照片，证人黎*兰对广州市白云区康雅花园一街3号201房进行了确认，并提供了同案人王松梅的身份证复印件。

7、证人梁*珠（广州市白云区康雅花园保安）的证言及辨认笔录证实：2009年3月27日11时30分左右，我正在康雅花园值班，突然听到有叫喊声，紧接着我见到有个外籍黑人由小区内向侧门处跑来，手里提着黑白相间的塑料袋，身后有几个中国男子在追赶，并喊“赶紧关门”。我见状赶紧关门，那几个中国男子将黑人抓住，并表明警察身份。我经常见这个黑人，因工作原因，知道他就住在康雅花园3号201房，和一个中国女子同居。

经辨认照片，证人梁*珠确认被告人马克舍梅就是住在康雅花园一街3号201房的外籍黑人，王松梅是与该外籍黑人同住的女子，并对抓获被告人马克舍梅的地点广州市白云区康雅花园侧门进行了确认。

8、证人杨*斌（广州市白云区康雅花园保安）的证言及辨认笔录证实：2009年3月27日大约11点多，我在康雅花园大门口处巡查，看见一男一女（女的抱着小孩）走到保安亭附近时，他们前后出现了几个陌生男子。突然，那几个陌生男子和那一男一女扭在一起，男的还从他自己身上掏出一包东西扔到草坪上。我跑过去才知道是警察在抓人。之后警察把男的带到草坪让他指认自己扔掉的东西。那是用透明塑料袋包着的一粒粒的东西。接着警察说去一街3号201房抓人，我知道201房住着一个黑人和一个中国女人。警察走到一街3号楼下时，住在一街3号201房的黑人就从楼里走了出来，当时手里还提着一个黑白色的塑料袋。警察上去检查黑人，但是黑人推开警察就往小区侧门跑，当班的保安梁*珠把门关上后，警察在侧门处将黑人抓获。后来警察去到201房没见到同居的中国女人，她可能从后面跑了。

经辨认照片，证人杨*斌确认被告人马克舍梅就是住在康雅花园小区一街3号201房的男子，王松梅就是与马克舍梅同居的中国女子，被告人黄果就是在康雅花园大门旁边被抓获的男子，并对被告人黄果扔到草坪的毒品、康雅花园一街3号201房、抓获被告人黄果的地点康雅花园大门口进行了确认。

9、证人胡*花的证言及辨认笔录证实：2009年3月26日，我在云浮的侄子黄果说带我去广州玩，顺便看能否找到工作。3月27日，我和黄果一起坐大巴去到广州。到达窖口客运站后，我二人乘出租车到了一个不知名的小区，然后来到二楼的一个房子里，是一名女孩接待我二人的。约十分钟后，一名外籍黑人男子回来了，然后黄果就与外籍男子进入房间，我就和女孩子在大厅玩。半个小时后，黄果与外籍男子走出房间。我就和黄果离开，结果在楼下就被抓获。我不知道黄果和黑人男子进房间干什么。

经辨认照片，证人胡*花对被告人黄果进行了确认，并确认被告人马克舍梅就是在康雅花园小区二楼与黄果一起进入卧室约半小时的外籍黑人男子，并对白云区康雅花园一街3号201房进行了确认。

10、广州市公安局刑事警察支队刑事技术所出具的穗公刑技（化验）（2009）618号、641号、645号化验检验报告分别证实：公安机关从被告人黄果处扣押的黄色柱状物1包，净重100克，检出海洛因成分。

11、尿液检验照片证实：2009年3月27日，公安机关抓获被告人黄果后，经对其尿液进行检验，海洛因快速检验呈阳性。

12、被告人马克舍梅的供述及辨认笔录证实：2009年3月27日早上10点钟左右，我从租住的广州市白云区康雅花园一街3号201房出来，乘坐的士到迦遖市场。不久，我中国女朋友Linda用她的电话（号码13434295779）打我电话（号码为13719125176），让我回去收钱，并说有中国人到我租住的房间。我就打的回去，回到房间看到有一个中国男子和一个女子带着小孩在房间，我对那个小孩说很漂亮，当时还用手机给小孩拍了照片。然后我回房间玩电脑，他们则在房间的客厅里谈生意，我不知道谈什么生意。不久，我女朋友就进房间给我人民币25700元，而那个中国男子和女子则带着小孩离开了。我在房间待了20分钟，就拿着那25700元人民币下楼，我下楼往康雅花园侧门方向走，就有警察表明身份对我盘查，我因为没有护照，所以害怕就逃跑，但在侧门位置被警察抓住。我女朋友有两个手机号码，分别是13434295779和13719123957。我会一点中文。康雅花园一街3号201房是我女朋友租的，但由我付房租。

对于马克舍梅女朋友给其人民币25700元的原因，被告人马克舍梅在公安机关及一审庭审时有多种不同的供述，在公安机关的第一次讯问笔录中，其称因为有人给其汇钱而汇到了其女朋友的账户上，所以她取出来还给其；在公安机关的第四次讯问笔录中，其称因其向女朋友借钱，所以她给其人民币25700元；在公安机关的第七次讯问笔录及庭审中，其称其女朋友给其的钱是向其兑换美金的，但其在第七次讯问笔录中称其当时就给了其女朋友美金3700元，其女朋友给了其人民币25700元，但在庭审时却又称其在案发之前就已经将美金给其女朋友了，而其女朋友是在当天才给其人民币的。

经辨认照片，被告人马克舍梅确认同案人王松梅就是其女朋友Linda，被告人黄果就是2009年3月27日到其租住的房间的人，并对其租住的广州市白云区康雅花园一街3号201房、其被抓获的地点广州市白云区康雅花园侧门、公安机关从其身上查获的1串钥匙、25700元人民币及1个黑白相间的塑料袋、其用自己的手机拍摄的照片进行了签认。

13、被告人黄果的供述及辨认笔录证实：我在云浮认识一个叫“阿飞”的30多岁的男子，他告诉我广州有个黑人卖海洛因，并将那个黑人和黑人女朋友的手机号码给我，我以“黑子女”的名字存入手机中，号码是13434295779，那个黑人和他女朋友共用这个号码。案发前一天晚上，我打电话给那个黑人，问他是否有海洛因，他说有，并说每克260元，拿多可以便宜点，我表示要买50克，那个黑人说给我准备100克。2009年3月27日早上，我用手机（号码为13077510777）打通黑人的电话，接电话的是黑人的中国女朋友，我表示有意购买毒品海洛因，对方表示同意并说现在有“货”（海洛因）。为方便购买，我叫上我婶，让她带上两岁的女儿和我一起去广州。我乘坐大巴从云浮出发，大约10点钟到广州窖口汽车站，后打出租车到达机场路康雅花园康雅一街3号201房。进去后，黑人的中国女友打电话给黑人说我到了，让他拿“货”来交易。过了约十分钟，黑人提着一个黑白相间的塑料袋回到201房，于是我就和黑人进入里间卧室交易毒品。当时毒品就放在他手提的黑白相间的塑料袋中，交易时只有我和黑人在里间卧室，我婶婶和小孩、黑人的女朋友都在客厅里聊天。黑人打开塑料袋取出其中一根毒品的一点叫我试货的质量，我就用烟的锡纸试毒，我试过后质量不错，他也说好叫我买多一点，我说买100克，他说便宜3元钱，意思是每克257元人民币。我就向黑人购买了100克海洛因，将钱在卧室中交给黑人清点，共计付给黑人25700元人民币，黑人从他手提的黑白相间塑料袋中拿出一包柱状毒品海洛因给我并告诉我有100克，拿到毒品之后我就离开了。走到康雅花园大门保安亭附近时，我感觉走大门不安全准备转身走后门时，见到几个男人向我走来，我见情况不妙就赶紧将上衣口袋内的毒品海洛因扔向旁边的草坪上，随后被警察抓获，并带我到草坪将我扔掉的那包毒品海洛因找回。我买毒品是为了吸食，我一天吸食三次，每天要吸食7、8克。我买毒品的钱是赌博赢回来的。黑人和他女朋友与我联系的电话号码有三个，我记得清楚的只有13434295779。

经辨认照片，被告人黄果确认被告人马克舍梅就是卖给其100克毒品的男子，并对其交易毒品的地点广州市白云区康雅花园一街3号201房、其被抓获及扔掉毒品的地点康雅花园大门口及附近草坪、交易的毒品及现金、其所使用的手机、其从云浮到广州的车票、被告人马克舍梅用来装毒品的塑料袋、被告人马克舍梅用手机拍摄的照片进行了签认。

原审法院认为，被告人马克舍梅无视中华人民共和国法律，贩卖毒品海洛因，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄果非法持有毒品海洛因，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六条、第三十五条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十九条、第六十四条，以及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，作出判决：（一）被告人马克舍梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，驱逐出境；（二）被告人黄果犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币2万元；（三）缴获的毒品海洛因100克，予以没收、销毁；赃款人民币25700元、作案工具手机3部（含手机卡）、塑料袋1个，予以没收（现扣押于广州市公安局，由扣押机关执行）。

上诉人黄果上诉提出：黄果犯的是非法持有毒品罪，该罪的社会危害性小于贩卖毒品罪；黄果在被抓获时能如实坦白自己的犯罪行为并指证同案被告人，认罪态度好；黄果用于购买毒品的钱都是自己劳动所得，购买毒品用于自己吸食，对社会危害不大，因此一审判决对黄果量刑畸重，请求二审予以改判。

经审理查明，原审判决认定2009年3月27日原审被告人马克舍梅和上诉人黄果在广州白云区康雅花园一街3号201房以人民币25700元交易毒品海洛因100克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对上诉人黄果的上诉理由。经查，非法持有毒品海洛因50克以上的犯罪，量刑在有期徒刑七年以上直至无期徒刑，并处罚金，且被抓获后如实坦白自己罪行、指证同案人是被告人的义务，因此对上诉人黄果的行为只能酌情从轻处罚。原判认定黄果犯非法持有毒品罪，并对其判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币2万元，该量刑已经充分考虑了黄果的犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度而作出，判决并无明显不当，故应予维持。上诉人黄果上诉所提理由据理不足，不予采纳。

本院认为，上诉人黄果非法持有毒品海洛因，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人马克舍梅无视中华人民共和国法律，贩卖毒品海洛因，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，并参照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小、犯罪分子缴纳能力和对社会的危害程度等情况，依法判处财产刑。鉴于本案马克舍梅贩卖毒品犯罪情节和社会危害性并不突出，贩毒数量为海洛因100克，犯罪违法所得为25700元，因此根据本案的犯罪情节和综合危害程度，不应对马克舍梅并处没收个人全部财产。上诉人黄果上诉所提理由经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯对原审被告人马克舍梅所处财产刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六条、第三十五条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》规定，判决如下：

一、维持中华人民共和国广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法刑一初字第418号刑事判决书第一项对原审被告人马克舍梅的定罪、第二项对上诉人黄果的定罪量刑和第三项对缴获毒品和赃款的处理；

二、撤销中华人民共和国广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法刑一初字第418号刑事判决书第一项对原审被告人马克舍梅的量刑；

三、原审被告人马克舍梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元，驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月27日起至2024年3月26日止）。
本判决为终审判决。

中华人民共和国广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2010)粤高法刑二终字第123号
原公诉机关中华人民共和国广东省广州市人民检察院。

审 判 长 赵 俊

代理审判员 赖俊斌

代理审判员 王晓文

二○一○年五月十五日

本件与原本核对无异

 书 记 员 庄 雅