审判长，审判员：

 重庆智豪律师事务所接受罗X家属的委托，指派我担任上诉人不服一审判决的二审辩护人，现发表二审辩护意见如下：

一，本案认定为实行过限，不是故意杀人而是故意伤害罪。

陈XX、余XX故意杀人案对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应如何确定罪责（刑事审判参考总第52集第408号）王XX、韩XX、王X央故意伤害案——共同故意伤害犯罪中如何判定实行过限行为，两个案例处同一个形式审判参考，反映的是两个问题，

这里有两种实行过限的问题，一个是故意伤害致死和仅一般故意伤害的实行过限问题，一种是故意伤害和故意杀人罪的实行过限问题，我们不否认被告人罗X一般故意伤害的过限问题，及我们认为罗可能构成故意伤害致人死亡的刑责，是可能对被害人的死亡负责，但我们认为是故意杀人和故意伤害罪存在过限问题，既没有罗X故意杀人的共同故意，也没有共同实施故意杀人的行为，不属于故意杀人犯罪的共犯。

“综上，虽然余XX与陈XX等人的共同犯罪故意是概括的故意，但这一概括的故意却是有限度的，至少不包括杀人的故意。这一故意内容在犯罪行为实施阶段也没有明显转化，仍停留在对被害人“教训”的认识内容上。余建华对陈卫国实施的持刀杀人行为既缺乏刑法意义上的认识，也没有事中的共同故意杀人行为，不构成故意杀人犯罪的共犯。”

根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的有关理论，每个共同犯罪人承担刑事责任都必须以他对所实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为对危害结果具有因果联系为前提

    二，本案量刑倚重

1，关于罗的行为就算是按一审认定的事实成立，我们认为一审对罗的量刑明显琦重，，我们还记得重庆的黑社会老大龚刚模案，其案中的有一个新闻发布会，也有最高人民法院法院的网站上刊登的审判后释法：“经审理认为，被告人龚刚模作为黑社会性质组织的组织、领导者，应对该组织所犯全部罪行承担刑事责任。但对其的量刑应综合全案考虑：一方面，鉴于其在“6.3”故意杀人案中未实施组织、策划、指挥行为，也未直接实施故意杀人行为，故不应由其承担故意杀人案的主要刑事责任，论罪应判处死缓”,刑法及宪法原则是法律面前人人平等，，是指对于一切人的犯罪行为都应当平等地适用刑法，依法追究刑事责任，不允许有任何超越法律的特权；对一切人的合法权益都要平等地加以保护，对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位高低、出身如何，也不论犯罪主体是自然人，还是单位，只要是法律有规定的，都必须平等地适用刑法，依照法律规定处理，不允许有任何超越法律的特权，也不允许有任何歧视。本案和龚刚模区别比较，本来老百姓有时认为，一般有官位的犯罪后在处理上可能比一般老百姓要轻一些，所以呼吁法律面前人人平等是大部分的指要和老百姓在犯法后平等对待，那么，本案好像颠倒了，先不说罗以前的大量的立功受奖多少，在工作中的表现如何，一审法院正是以罗的身份对社会造成不良影响，不严惩不足以平民愤，但是同样的罗X的行为“案中未实施组织、策划、指挥行为”那为什么在量刑的公平上还不及一个重庆打黑以来的首个杀人生产队的首犯的量刑，这个是为什么，一切要以事实为依据，一法律为准绳，不压低处理但绝不拔高处理，要实事求是地按照法律的规定处理，我们不奢望罗的身份对其从轻，但也希望本着事实求是的原则不要拔高处理，毕竟以本案的现有证据，本案有一个基本事实是罗不是明确的要剥夺被害人的生命而起的犯意，毕竟不是买凶杀人的影响恶劣的故意杀人犯。

2，本案开庭后公开宣判前，重庆卫视台播出的光环下的罪恶，昔日缉毒先锋，今日警界内鬼，黑白无间道等等在人民法院没宣判之前，即法律规定，在人民法院宣判前只是个嫌疑人，还不是个罪犯，相关的主流媒体，面向全国的重庆卫视台极尽大释渲染，把罗X和熬新满的关系渲染成熬不断提供无数的毒品线索，让罗破大案要案立功受奖，获得政治上的提拔，作为回报。罗对熬的大释贩毒提供庇护，双方共同成长，以致罗立官至被捕前的禁毒总队的副总队长，及所谓“黑白无间道”更有网络媒体报道罗X不仅自己还制毒贩毒，甚至一度将制造毒品至于自己的警车内制造毒品。前述的报道属典型的媒体审判的重大嫌疑，我们认为媒体的批评性、揭露性报道在铲除各种丑恶、腐败现象、起到了十分显著的作用，“媒体审判”，媒体在案件审理过程中“超越司法程序抢先对案情作出判断，对涉案人员作出定性、定罪、定量刑以及胜诉或败诉等结论”。“媒体审判”有违无罪推定的法律原则，干预了审判独立，破坏了法治

我们知道，重庆的这次打黑肃警斗争取得了前所未有的巨大效果，像罗X在2002的尽十年前的旧账全被翻得干干净净，但法院一审查明的涉及到罗X的犯罪事实是就庇护毒贩仅查证的为准，而查证属实的来源于熬新满的毒品线索导致罗X立功受奖的次数目前没有一件是没有一次是因为熬提供的线索致使罗X立功受奖，罗的立功受奖绝大部分来源于罗本人的玩命的工作和无数次的冒着生命危险于毒贩斗智斗勇抓获毒贩的事实，而非电视台播出的罗的立功受奖全部来源于熬等毒贩的有目的的提供线索来的，来源于央视国际www.cctv.com　新闻的消息是　而罗X担任禁毒民警10多年来，参与侦破毒品案件2000余起，缴获毒品海洛因500余公斤，毒资上千万元，打击和处理各类违法犯罪人员2000余名。先后荣立个人二等功、三等功各8次，被授予“重庆市优秀民警”、“全国优秀人民警察”、“重庆市十佳民警”、“重庆市公安局破案标兵”等荣誉称号，并获得“全国五一劳动奖章，按百分比来说，包庇毒贩的比例不足千分之一，更不存在自己制毒贩毒还在自己警车上制造毒品的假新闻的问题，罗X作为人民警察，当然打击犯罪是本质工作，但罗X经常冒着生命危险打入毒贩内部生死卧底，这就不是每个警察都愿意并有胆量做的工作了，2006年07月24日22:17 CCTV《法治在线》罗X当选十大人民警察的节目中的其中一个事迹“化装侦察工作，对于罗X来说并不陌生。2005年5月，罗X就因为要侦破一起12公斤的毒品海洛因案件，主动要求化装成吸毒人员打入这个贩毒团伙内部，画面上的这个人就是大毒贩张天华，在罗X第一次见到毒贩张天华的时候，张天华突然掏出匕首顶在了他的面前，并说：这个人是警察，弄死他。”如果把罗X的工作成绩和立功受奖及生死卧底的事迹由我们有良知的媒体客观的展现出来，相信我们大众眼里的罗X一定会还原为一个客观的功过是非的真实形象

独立审判原则意味着司法具有相当的自主性，不受其他机关、团体和个人的干涉，只服从于法律，而不受制于包括舆论导向在内的任何外界因素。对于媒体报道和舆论，一个合格的、称职的有理性的法官，应该明白自己判案是以法庭审理查明的“事实”为依据，以法律为准绳，而不是以媒体报道的“事实”为依据，以“舆论”为准绳；

3，,2011年5月24日，最高法召开新闻发布会介绍人民法院工作年度报告。根据该报告，死刑复核工作已进入规范运行、稳定发展的阶段。人民法院将加强对死刑适用的指导，统一死刑适用尺度，努力使复核的每一起死刑案件都经得起历史、法律和人民的检验。

报告指出，人民法院将加强对死刑适用的指导，统一死刑适用尺度，努力使复核的每一起死刑案件都经得起历史、法律和人民的检验，切实尊重和保障公民的生命权这一最基本的人权；按照宽严相济刑事政策的要求，对具有法定、酌定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚；不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行。依法开展附带民事诉讼的调解，促进因民间纠纷激化导致犯罪的案件被害人与被告人达成谅解协议，尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。

4，首先，一审法院认定的是间接故意行为，本案没有任何证据认定有直接故意的犯意，一审法院量死刑基本依据的是一种间接故意的理论来量死刑。

罗有多次供述，收拾、教训、打他等等，熬的供述也同样不稳定，有几个版本，现一审法院采纳了收拾的说法，其二，熬于其他人和死者均有矛盾，熬安排枪杀死者，在其中是否有自身因素或者周等人的因素不能排除。

最高人民法院２４日正式向社会公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对死刑案件的证明标准予以细化，要求须符合五项规定才能认定为“证据确实、充分”。   为此，《办理死刑案件证据规定》对“证据确实、充分”予以细化。规定指出，证据确实、充分是指：（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。一审法院采纳收拾的说法不是唯一的结论。

关于“收拾”一说是否成立，还应适用一个有利于被告原则一审法院没适用，　在刑事诉讼中，被告人不负举证责，将因推定而有利的一方当事人的证明责任，转移至公诉方。如果公诉方不能有效举证，则承担对其不利的法律后果。当几种犯意不能确定的情形下，也应适用有利于被告人原则来做出有利于被告的认定，是刑诉法的司法实践中基本原则，所以认定收拾的说法也是不能做到唯一成立的

• 关于被害人过错的问题,

按现有一审认定并采纳的全部的证据，假定所有的证据均能成立，则被害人张灏有一定的过错，应当依法对被告人予以从轻处罚，首先，一审认定的张和萝力之间有矛盾，而其矛盾的根源有二点，一罗原来受过张的红包，张以此为要挟要告发罗，另一点是张以精神病人杀人不犯法为由多次明示或暗示要杀掉罗及其家人，有以下证据证实              ，我们在看，若本案不是罗的身份特殊，特殊到什么地方，在媒体上的炒作是罗作为一名禁毒高官，不仅不履行查缉毒品的法定职责，还于毒贩为伍，与毒贩共同成长（你提供线索给我，我打掉你的毒品利益对手，同时让我的立功受奖），甚至好有个别媒体夸大到萝力一度将毒品亲自放在自己的警车内制毒贩毒，可见媒体审判的强大威力，但是事实这些媒体审判均是于事实不符的，罗的47次大小的立功受奖没有一次是熬新毛和其他毒贩提供的，儿大部分是萝力为破获毒贩冒着生命危险卧底破获的，在车内制度贩毒更是莫须有的罪名，那么我们来看看排除媒体审判来说，抛开罗的警察身份，就算是一名普通公民和被害人之间的伤害案，假设一审认定张威胁罗的事实成立，张对罗的的威胁最大的是对齐家人的生命威胁，而按照我们的一些案例，被害人的这种事实成立导致其死亡的，一般是应有相应的过错，至少是有一定的责任的，当然我们不是以现有的理由认为罗应据此免除死罪，但至少合议庭应看到罗在本案中的犯意不明确和实行过限的问题予以综合考究量刑，在其他的辩护意见中由另一位辩护人予以阐述，本人不在赘述。

四 罗X的原审认罪态度好，刑法修正案出台，新刑法修正案中的认罪态度好可从轻处罚的问题，《中华人民共和国刑法修正案（八）》，自2011年5月1日起施行。八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”根据从旧兼从轻的原则，可以在罗X案中适用，原来认罪态度是酌情情节，现经过修正后改为法定情节了，

五 被害人赔偿的问题。亲属代赔申请，请求组织被害人亲属与被告人亲属调解，为争取得到被害人亲属的谅解。

六 关于检举李嘉宾的行为，第一不是职务查禁工作中获取的，第二李家滨的案件不是处于在本单位查处范围内，第三6.3专案组已经来调查核实了，核实之前，是公安机关没有掌握的线索，李案当事没被打击处理，后来经罗X检举了就依据其检举的线索最后是李案已经被依法判处