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刘某某涉嫌贩卖毒品罪,二审认定其具有自首情节,依法减轻处罚

上诉人(原审被告人)刘某某,绰号“阿文”,男,1982年2月2日出生于陕西省华阴市,汉族,初中文化,农民,住华阴市华西镇南严村,系东莞市长安镇涌头村伟时电子厂工人。2014年3月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年4月22日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所
上诉人(原审被告人)蒋二荣,男,1989年4月2日出生于陕西省蒲城县,汉族,初中文化,农民,户籍地西安市雁塔区长安南路950号,暂住地蒲城县桥陵镇日光村1组。2008年5月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年,2011年1月27日刑满释放。2014年3月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
上诉人(原审被告人)余建智,又名余力军,余利军,绰号“愣娃”,男,1971年5月2日出生于陕西省汉中市,汉族,高中文化,农民,住汉中市城固县文川镇联合村。1992年6月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年;2003年5月26日因吸食毒品被劳动教养两年;2005年12月16日因犯抢劫罪诈骗罪被判处有期徒刑十年,2013年2月23日刑满释放。2014年3月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
上诉人(原审被告人)刘楠,又名刘晓南,男,1989年3月20日出生于陕西省蒲城县,汉族,初中文化,农民,住蒲城县桥陵镇日光村。2014年5月25日因本案被抓获并羁押,2014年5月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年6月6日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人闫小锋,陕西卓星律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)王维,小名“飞飞”,男,1991年4月15日出生于陕西省蒲城县,汉族,小学文化,农民,住蒲城县罕井镇武仪村。2008年4月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年,2013年1月30日刑满释放。2014年3月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人傅小旭,陕西卓星律师事务所律师。
原审被告人刘小平,男,1987年11月29日出生于重庆市奉节县,汉族,初中文化,农民,住重庆市奉节县大树镇。2014年3月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年4月22日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
陕西省渭南市中级人民法院审理陕西省渭南市人民检察院指控原审被告人刘某某、刘小平、余建智、蒋二荣、刘楠、王维犯贩卖毒品罪一案,于二0一四年十一月十二日作出(2014)渭中刑一初字第00060号刑事判决。宣判后,刘某某、余建智、蒋二荣、刘楠、王维不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人,听取了辩护人意见,认为案件事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,2014年3月中旬,被告人余建智接到殷折君(“老鹰”,另案处理)打来的电话,说其“九叔”(在逃)有一批毒品,因下线出事,毒品被困在渭南,现急于出售。余建智得知情况后,欲购买毒品进行贩卖,殷折君将其“九叔”的联系电话告知余建智,余和“九叔”约定以每克60元的价格购买“九叔”在渭南的600余克冰毒。在购买前,余建智根据“九叔”的安排,从其家城固县坐车来到渭南,在渭南火车站出站口附近取得冰毒样品10余克。余建智为完成毒品交易,分两次给中间人被告人刘某某汇款43000元,但均被该刘挥霍,交易未果。同月19日下午,余建智将从“九叔”处获得的10余克冰毒,带至蒲城县罕井镇,找事先约好的前狱友被告人蒋二荣联系销路,后被告人刘楠将毒品带走。被告人王维与吸毒人员孙新鹏约定交易毒品后,该王找蒋二荣欲取毒品,蒋二荣指示刘楠将毒品交与王维。同月20日1时许,王维在蒲城县罕井镇罕井宾馆一楼大厅,以3500元的价格将一包冰毒卖给孙新鹏时,被公安机关当场抓获,缴获毒品疑似物一包,在孙新鹏处缴获王维给该孙的毒品样品一包。王维被抓获后,积极协助公安机关在罕井镇家乐宾馆206房间,将蒋二荣、余建智抓获。经鉴定缴获的两包毒品疑似物均含甲基苯丙胺(冰毒)成分,重量分别为14.02克、0.20克。
余建智被抓获后供述了其贩卖毒品的事实,并自愿配合抓捕上线“九叔”,该余即与“九叔”约定,以39000元购买“九叔”在渭南的这批毒品,“九叔”派刘某某、刘小平从深圳乘飞机来渭南和余建智交易。同月21日下午,刘某某、刘小平到渭南开发区凯帝酒店103房间见到要购买毒品的余建智。刘小平按照“九叔”的安排,伙同刘某某赴大荔县交警队对面大华快捷酒店,刘小平在该酒店203号房马桶后面取到毒品后,二刘返回渭南凯帝酒店103房间,二刘正与余建智进行毒品交易时,被当场抓获,缴获毒品疑似物三包,经鉴定均含甲基苯丙胺成分,重量分别为9.59克、355克、236克。
依据上述事实,原审法院认为,被告人刘某某、刘小平、余建智、蒋二荣、王维、刘楠违反国家对毒品的管理制度,从事毒品贩卖活动,其行为均已构成贩卖毒品罪。刘某某、余建智贩卖含有甲基苯丙胺的毒品(冰毒)605.22克、含有甲基苯丙胺的毒品(麻古)9.59克,贩卖毒品数量大。刘小平为获取非法利益,贩卖含有甲基苯丙胺的毒品(冰毒)591克、含有甲基苯丙胺的毒品(麻古)9.59克,贩卖毒品数量大。蒋二荣、王维、刘楠贩卖含有甲基苯丙胺的毒品(冰毒)14.22克,贩卖毒品数量较大,依法均应予以惩处。余建智、蒋二荣在共同犯罪中,起主要作用,系主犯。刘某某、刘小平、王维、刘楠在共同犯罪中起次要作用,系从犯。余建智积极协助公安机关抓获毒品犯罪人,查获大量毒品,构成重大立功。王维协助公安机关抓获同案其他被告人,构成立功。刘某某、刘小平、余建智、王维在庭审中,认罪态度较好,又有悔罪表现,应对余建智、王维减轻处罚,对刘某某、刘小平、刘楠从轻处罚。余建智、蒋二荣曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第三款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十五条一款、第六十八条、第五十六条一款、第五十五条一款的规定,以被告人刘某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产;以被告人刘小平犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产;以被告人蒋二荣犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币20000元;以被告人余建智犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币20000元;以被告人刘楠犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币10000元;以被告人王维犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币10000元;缴获的含有甲基苯丙胺的毒品(冰毒)605.22克、含有甲基苯丙胺的毒品(麻古)9.59克,予以没收;随案查获的毒资334元、银行卡2张、手机6部,依法予以没收。
刘某某上诉提出,其系从犯,作用小;本案存在特情引诱情形,且社会危害性不大;其主观恶性不大,能如实供述罪行,认罪态度好,且有悔改表现。原判量刑偏重,请求减轻处罚。
余建智上诉提出,本案查获的600余克毒品交易未果,其应系犯罪中止;其因贩卖十余克毒品被抓获后,积极配合公安机关引诱抓获刘文峰、刘小平,有重大立功表现,并应认定其系自首。原判事实不清,量刑过重,请求公正判处。
蒋二荣上诉提出,其没有参与毒品犯罪,是余建智用其的电话和刘楠联系,与其无关,请求改判其无罪。
刘楠上诉提出,原判仅依据余建智的供述认定毒品系其放入游戏厅内事实不清,证据不足;其检举他人故意杀人线索,原判没有查明。请求对其减轻处罚。
辩护人提出了与刘楠上诉理由相同内容的辩护意见。
王维上诉提出,其在共同犯罪中系从犯,主观恶性不大,同时具有立功情节,有悔改表现;本案存在特情引诱情形,且社会危害性不大。原判量刑偏重,请求对其减轻处罚。
辩护人提出了与王维上诉理由相同内容的辩护意见。
经审理查明,原审判决认定上诉人刘某某、余建智、蒋二荣、王维、刘楠、原审被告人刘小平贩卖毒品的犯罪事实、情节是清楚、正确的。有下列证据证实:
1、抓获经过、侦破报告、受案登记表证明,2014年3月20日1时许,蒲城县公安局禁毒大队接到吸毒人员孙新鹏电话报案称:蒲城县罕井镇叫王维的人称自己有冰毒,让孙联系买家,孙愿意配合对王维进行抓捕。公安人员随即布控,在罕井镇罕井宾馆大厅,将正在交易毒品的王维、孙新鹏当场抓获,从王维身上缴获毒品疑似物一包。王维供述所售毒品系蒋二荣提供,在王维的配合下,公安人员在罕井镇家乐宾馆206房间将蒋二荣、余建智抓获。余建智到案后,如实交代罪行,积极配合公安机关联系给其提供毒品的“九叔”。同月21日在余建智的配合下,公安人员将“九叔”派来进行毒品交易的刘小平、刘某某抓获。经审问,二刘对其犯罪事实供认不讳。本案另两名涉案人员刘楠、殷折君(另案处理)分别于同年5月25日17时许、6月20日14时许在西安市长安区、广东省东莞市抓获,此案告破。
2、证人孙新鹏证明,2014年3月19日23时左右,他在罕井镇尧山网吧碰见王维,王维向他打听有谁需要冰毒,并讲要买至少10克,每克230元。他说可以帮忙问一问,于是他便打电话给蒲城县禁毒大队说了王维卖冰毒的事,并愿意配合公安人员抓获王维。他根据公安人员的安排,以讨价还价的方式先稳住王维,在公安人员到达后,他便与王维约定交易时间和地点。同月20日1时许,他拿着公安人员给的3500元在罕井宾馆一楼大厅等候。过了一会儿,王维来了,他把钱给了王维,王维正收钱时,公安人员过来把王维抓获。
3、扣押物品清单证明,2014年3月19日,公安人员从王维处扣押毒品疑似物一包(白色晶体),人民币3500元;从孙新鹏处扣押毒品疑似物两小粒(白色晶体)。同月21日,公安人员从刘某某处扣押黑色NOKIA手机1部、身份证1张,从刘小平处扣押人民币334元、银行卡2张、白色苹果手机1部、毒品疑似物607克(两包、白色晶体)、107片(麻古、红色颗粒)、身份证1张、银色TIAHUA手表1块。
4、陕西省渭南市公安司法鉴定中心(渭)公(司法)鉴(理化)字(2014)204、206号理化检验鉴定报告书证明,从孙新鹏处扣押毒品疑似物两小粒及王维处扣押毒品疑似物一包,均检出甲基苯丙胺(冰毒)成分,净重分别为0.20克、14.02克;从刘小平处扣押的107片红色颗粒及两大包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分,净重分别为9.59克、355克、236克。
5、登机牌证明,2014年3月21日11时10分,刘某某、刘小平从深圳宝安国际机场乘航班号HU7872客机到西安咸阳机场。
6、大荔县大华快捷宾馆入住信息单证明,2014年3月21日18时09分,刘小平登记入住该宾馆203房间,随后又退房。
7、辨认笔录证明,2014年4月28日,大华快捷酒店负责人赵峰经混杂辨认,确认刘小平就是2014年3月21日18时来该宾馆203房间入住的客人。
8、手机通话记录详单及短信记录证明,王维手机14727889123自2014年3月6日至20日与蒋二荣手机13484429115、余建智手机13572607927、18391391303均有多次通话;蒋二荣、余建智的上述手机有相应通话;王维手机自同月19日23时至20日1时与孙新鹏手机18791892534通话20次。
蒋二荣手机13484429115自同月10日至20日与余建智手机13572607927、18391391303有过多次通话,余建智手机有相应通话。
刘某某手机13412677977同月18日至21日与余建智手机13572607927及18391391303、刘小平手机13433593012、“九叔”手机15877648940有过多次通话,余建智手机有相应通话。
余建智手机13572607927、18391391303自同月20日至21日与“九叔”有过多次通话记录及交易毒品的短信内容。
9、蒲城县公安局现场检测报告书证明,2014年3月20、22日,公安人员经对王维、孙新鹏尿样检测,均为阴性;对蒋二荣、余建智、刘小平、刘某某尿样检测,均为阳性。
10、蒲城县公安局禁毒大队立功表现证明,余建智被抓获归案后,积极配合公安机关抓获毒贩刘某某、刘小平,缴获毒品600余克,有重大立功表现。
11、上诉人刘某某供述,他在深圳打工时认识了一个叫“老鹰(殷折君)”的人,他染上毒瘾后有一次在东莞市长安镇又见到殷折君,这时殷折君也开始吸毒,他俩就在一起吸过几次毒。2014年3月份,殷折君打电话说其“九叔”的一批货(冰毒)在渭南市大荔县被困,让他帮忙找个买主。他就给余建智打电话问是否需要货,并讲这批货价钱很低,他还让余建智与殷折君直接联系。后来,余建智给他银行卡上打了2万元,他打牌把这2万元输光了,余建智又给他打了2.3万元。钱到账后,殷折君当着他的面给“九叔”打电话说钱到位了,让“九叔”把大荔县放货的地点发过来,但“九叔”要把钱打到刘小平的邮政储蓄卡上,殷折君很生气地说不管这事了。殷折君向他借钱,他从ATM机上把余建智打的2.3万元取出,给了殷折君7000元。后余建智不断打电话催他要货,殷折君把他的电话给了“九叔”,“九叔”便开始打电话和他说交易的事,他把“九叔”的电话又发给余建智,“九叔”和余建智就联系上了。同月19日晚,“九叔”说已经和余建智说好了,让他于21日飞往陕西负责交易,同时还安排刘小平和他同行。21日10时,他和刘小平在深圳宝安机场见面后一起坐飞机到了西安咸阳机场。下飞机后,余建智雇的出租车把他俩直接拉到渭南开发区凯帝商务酒店,在该酒店103房间他二人见到余建智。余拿出三四万元让他看,并说一手交钱一手交货。刘小平就给“九叔”打电话,“九叔”让他和刘小平去大荔县取货。他和刘小平坐出租车到了大荔县,“九叔”让他在汽车站等候,让刘小平去取货。刘小平取到货后他们又一起坐车回到凯帝酒店103房。当他们正在与余建智交易时,被公安人员抓获。
12、原审被告人刘小平供述,他不清楚“九叔”的底细,他们是在一次吃夜宵时认识的。2014年3月11日,“九叔”打电话说在陕西有一批冰毒约600克左右要交易,货款39000元,问他愿意不愿意到陕西跑一趟,事成之后给他3000元。他因为打牌输了好多钱,没有经济来源就同意了。“九叔”说是21日11时40分的航班,他到宝安机场后,按照“九叔”安排和“阿文”(刘某某)一起坐飞机于当天14时30分到咸阳机场。下飞机后,他俩坐上买主雇的出租车到了渭南凯帝商务酒店103客房,买主余建智取出来三四万元说一手交钱一手交货。“九叔”就让他们去大荔县,他和刘某某坐出租车到大荔县,“九叔”让刘某某在汽车站等候,让他一人去大荔县交警队斜对面的一个快捷宾馆,在宾馆203房间马桶后面他拿到货,也就是两包约六百克的冰毒,一包多一点,一包少一点,都用塑料袋密封装好,其中里面有一小袋绿色包装的,应该是麻古。然后他就给刘某某打电话让来接他。随后他和刘某某一起坐出租车返回渭南凯帝商务酒店,在和余建智交易毒品时,被公安人员抓获。
13、上诉人余建智供述,2013年年底,他在广东东莞玩时,认识了刘某某和殷折君。2014年3月中旬一天,殷折君给他打电话,说其“九叔”在渭南有600多克货(冰毒)和100多片麻古,因下线出事了,让他帮忙把货出手。他说先拿些样品看一下,殷折君就把“九叔”的电话号码给他,他就给“九叔”打电话,“九叔”让他第二天去渭南火车站。他就给刘某某打电话问这个事情,刘某某说没有问题。他和“九叔”说好每克60元。“九叔”让他先给刘某某打2万元,收到货后再补剩下的钱。第二天,他从汉中坐车于21时许到渭南火车站,“九叔”给他打电话说出了渭南火车站靠左手走20米左右有一个方便面袋子让他捡起来,他捡起来用手捏了一下是冰毒。当天他就住在渭南,为拿到这批毒品他分别给刘某某打了2万元、2.3万元,打款后他一直催着要货,但始终没见,便问“九叔”为啥不给他货。“九叔”说自己没有收到钱,不能给货。他就打电话问刘某某,刘说自己把钱打牌输了,但给了“九叔”5000元定钱。同月19日6时30分,他从汉中市坐车往渭南走,在路上他给蒲城的狱友蒋二荣打电话,说他这里有一些“冰”要卖。13时左右,他到达蒲城罕井镇,蒋二荣和另一个叫刘楠的男子在等他,见面后他们三人直接去了宾馆。到宾馆三人便开始“溜冰”,溜冰的时候,刘楠说有人要这些冰毒,他把带来的冰毒留了一点给自己吸,其他的都让刘楠带走,走时刘楠说200元1克,当时也没给钱,但他想刘楠把毒品卖了会给他钱。第二天凌晨4时许,他在宾馆就被公安人员抓获。
他被抓后,为争取宽大处理,就说了和“九叔”联系毒品的相关情况,公安机关让他和“九叔”联系。“九叔”也急于将毒品出手欲和他交易。他说这次要一手交钱,一手交货,不见货他就不给钱,“九叔”说可以,并说派刘某某和另一个人到渭南跟他交易。3月21日在公安机关的安排下,在渭南市开发区凯帝商务酒店开了一个房间,并且安排一辆出租车去机场接刘某某。下午4时左右,刘某某和另一个男子(刘小平)被送到凯帝商务酒店103房间,他拿出4万元让刘某某看了一下说,一手交钱,一手交货。刘小平就说要到大荔取货,刘某某、刘小平遂坐出租车去了大荔。当日19时许,刘某某、刘小平回来,然后他就要求秤货的分量,这时公安人员进来抓获了刘某某、刘小平。
14、上诉人蒋二荣供述,他在汉江监狱服刑时认识“愣哥”(余建智)。2014年3月上旬的一天,余建智打电话问是否要冰毒,他要过一次,当时还碰到“飞飞”(王维),就问王维是否认识吸冰毒的,王维答应打听一下卖家。2014年3月19日上午,余建智来到蒲城罕井,他把余建智带到家乐宾馆206客房,一块去的还有刘楠。在闲聊中,余建智拿出一包冰毒,他用饮料瓶子和吸管做了一个冰壶,三个人都吸了一点余建智带的冰毒。之后刘楠把冰毒拿走了,他就在宾馆睡觉。后王维来宾馆说有人想买冰毒,15克3500元。因他之前欠了王维干爹1万元,到期没还,他想把冰毒卖了,再添6500元,把钱还上。所以他就给刘楠打电话,让刘楠把冰毒给王维,刘楠说冰毒在他开的游戏厅,他就让王维到游戏厅找刘楠取毒品,王维就走了。3月20日4时许,公安人员来到宾馆把他和余建智抓了。
15、上诉人王维供述,蒋二荣于2014年3月16日左右说有冰毒,让他帮忙找买主,并说最少一次卖10克,每克最少200元。他见蒋二荣的游戏厅开烂了,蒋二荣还从他干爹那里借了1万元快到期了,他就想给蒋二荣帮忙找买主。2014年3月19日他碰到孙新鹏,就问孙有没有人要冰毒,孙新鹏说自己的一个朋友要15克,他说每克230元,共计3450元,他让孙新鹏给3500元。孙新鹏同意了。他就给蒋二荣打电话,并亲自到蒋二荣住的家乐宾馆206房告诉蒋买主联系好了,15克共3500元。蒋就给刘楠打电话,让他去游戏厅找刘楠取冰毒。刘楠给了他一包约十几克的冰毒后,他就和孙新鹏联系,约定在3月20日1时在罕井宾馆一楼大厅进行交易。当日他来到该宾馆大厅,孙新鹏把钱给他,他正收钱时被公安人员抓获。
16、上诉人刘楠供述,蒋二荣在罕井镇开元街开了一家游戏厅,他在其中打工。2014年3月上旬一天晚上,蒋二荣把他领到余建智住的客房里,桌子上放了锡纸和一部分冰毒,蒋二荣做了一个冰壶,让他吸了两口。蒋二荣给他说,余建智能弄下冰毒,再准备2万元,想把自己的越野车赎回来,车让余建智先开着。因蒋二荣借别人钱,一直把车抵押在别人那里。后蒋二荣打电话让他将游戏厅床柜里的冰毒给王维并说王维的朋友要买这些冰毒。他和王维到游戏厅,从床头柜取出一包冰毒交给王维。
17、前科材料证明,⑴余建智(余力军)因犯盗窃罪,于1992年6月5日被陕西省城固县人民法院判处有期徒刑五年;⑵余建智(余力军)因吸食毒品,于2003年被汉中市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养两年;⑶余建智因犯抢劫罪、诈骗罪,于2005年12月6日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金4000元,2013年2月23日,刑满释放。
⑷蒋二荣因犯盗窃罪,于2008年被陕西省合阳县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金10000元,2011年1月27日,刑满释放。
⑸王维因犯盗窃罪,于2008年4月16日被陕西省黄龙县人民法院判处有期徒刑七年(犯罪时系未成年人),并处罚金一万元,2013年1月30日,刑满释放。
上述证据,本院予以确认。
本院认为,上诉人刘文峰、蒋二荣、余建智、刘楠、王维、原审被告人刘小平违反国家对毒品的管理制度,从事毒品贩卖活动,其行为均已构成贩卖毒品罪。
刘文峰积极促成余建智与“九叔”的毒品交易,为双方传递信息,接收余建智的购毒款,并受“九叔”指使从深圳市到渭南市与余建智交易毒品,故其应对案发后查获的全部毒品即含有甲基苯丙胺的614.81克毒品负责;刘小平受“九叔”指使从深圳市到渭南市与余建智交易毒品,并独自将秘密藏匿的600.59克含有甲基苯丙胺的毒品取出,从而实现与余建智的毒品交易。刘文峰、刘小平贩卖毒品的数量大,但二人不是涉案毒品的所有人,亦不决定毒品的价格,故在共同犯罪中系从犯,依法可从轻或减轻处罚。
余建智为谋取非法利益,从“九叔”处购买大量毒品贩卖,其还积极联系蒋二荣等人出售毒品,故其应对案发后查获的全部毒品即含有甲基苯丙胺的614.81克毒品负责,且在其与蒋二荣、刘楠、王维的共同犯罪中系主犯;蒋二荣获知余建智有毒品出售后,积极联系王维寻找买家,王维找到吸毒人员孙新鹏,并与孙商定毒品交易的价格和数量后取得含有甲基苯丙胺的毒品14.22克贩卖,故二人对促成该部分毒品交易起主要作用,系主犯;刘楠明知蒋二荣欲贩卖毒品,将上述毒品从宾馆带回游戏厅,并受蒋二荣的指使,将该毒品交给下线王维,其在共同犯罪中系从犯,依法可以从轻或减轻处罚。
余建智因贩卖14.22克含有甲基苯丙胺的毒品被抓获后,积极配合公安机关,在公安机关的安排部署下,继续与“九叔”联系,完成其与刘文峰、刘小平共计600.59克含有甲基苯丙胺的毒品交易,协助抓获刘文峰、刘小平二人,有重大立功表现;依据现有证据,王维被抓获时并未提及余建智,随后余建智、蒋二荣一同在宾馆被抓获,余建智先作供述,并承认查获的14.22克毒品系其所有,故符合如实供述司法机关尚未明确掌握的罪行,有自首情节,且其随后又交代了涉案600.59克毒品的情况,依法应从轻处罚;故余建智犯罪后,有重大立功表现又有自首情节,应当减轻处罚。余建智、蒋二荣均曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,均应从重处罚。王维被抓获后协助公安机关抓获同案被告人,构成立功,依法可以从轻或减轻处罚。刘文峰、刘小平、余建智、王维在归案后认罪态度较好,可酌情从轻处罚。
对刘文峰的上诉理由,经查,刘文峰、余建智的供述可相互印证,在余建智被抓获前其与“九叔”等人就预谋交易大量毒品,并积极磋商、汇款,故其产生犯意在先,并已着手实施毒品犯罪,故随后公安机关抓获余建智,采取贴靠、接洽的手段破获案件,不存在犯罪引诱的情形;刘文峰贩卖含有甲基苯丙胺的毒品614.81克,原审判决已根据刘文峰系从犯,归案后认罪态度较好,有悔罪表现的情况,对其从轻处罚,量刑适当,故其上诉理由均不能成立。
对余建智的上诉理由,经查,刘文峰、余建智的供述可相互印证,余建智在被抓获前已与“九叔”、刘文峰等人预谋交易大量毒品,并积极磋商、汇款,在没有收到毒品时还不断催促对方,故余建智不存在自动放弃犯罪或自动防止犯罪后果发生的情形,不具备法律规定犯罪中止的构成要件。随后,其因被抓获为争取立功的客观原因,配合公安机关抓获同案被告人的情况,亦与犯罪中止无关;因本案现有证据不能证明其被抓获时,公安机关已掌握其犯罪事实,故可认定余建智有自首情节,但其被抓获时与共犯蒋二荣在一起,此时公安人员已掌握蒋的犯罪情况,只是当时公安人员未首先询问蒋,而先问了余,余即予以交代。依当时情况即使其当时不予供认,也逃脱不了,故其供认在客观上存在一定的被动性,且原审判决已根据余建智的重大立功、悔罪表现等法定、酌定情节,对其大幅减轻处罚,结合余建智的累犯从重情节,原审判决量刑适当,其该自首情节不足以再对其减轻处罚,故余建智的上诉理由均不能成立。
对蒋二荣的上诉理由,经查,蒋二荣在获知余建智有毒品出售后,积极联系王维寻找买家,指使刘楠将毒品交给王维的犯罪事实不仅有余建智、王维、刘楠的供述及涉案人员的手机通话记录在卷证实,且有其本人的多次供述可相印证,足以认定,其上诉所称余建智与刘楠电话联系的理由没有任何证据支持,故蒋二荣的上述理由不能成立。但余建智系蒋二荣的毒品上线,且蒋二荣贩卖毒品的数量远远少于余建智,故原判对蒋二荣、余建智的量刑不均衡,结合蒋二荣在共同犯罪中的地位、作用及全案的实际情况,依法在处刑上对蒋二荣予以改判。
对刘楠的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查,刘楠明知蒋二荣欲贩卖毒品,将14.22克毒品从宾馆带回游戏厅,并受蒋二荣的指使,将该毒品交给下线王维的犯罪事实有余建智、蒋二荣、王维的供述在卷证实,且有其本人的供述可相印证,足以认定;刘楠检举他人犯罪的线索未经查实,不构成立功,故对刘楠的上述上诉理由不能成立,对辩护人的相应意见不予支持;但刘楠在共同犯罪中系从犯,其地位、作用相比王维较小,故原判对二人量刑不均衡,故结合全案的实际情况,依法在处刑上对刘楠予以改判,对刘楠及辩护人请求减轻处罚的相应诉、辩意见予以采纳。
对王维的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查,其提出本案存在犯罪引诱的诉、辩意见,与本院认为刘文峰相同上诉理由不能成立的论理一致,王维在明知蒋二荣已持有毒品的情况下联系孙新鹏代售,故不存在犯罪引诱;且王维在共同犯罪中,积极联系毒品买家,磋商毒品价格,对促成毒品交易起重要作用,故应系主犯,原审判决认定其系从犯不当,但王维有立功情节,依法可以从轻或减轻处罚,故原审判决对其判处六年有期徒刑,不违反法律规定,故王维的上诉理由不能成立,对辩护人的辩护意见不予采纳。
综上所述,原审判决认定事实清楚,审判程序合法。惟未认定余建智的自首情节,对刘某某、刘小平并处没收个人全部财产及对蒋二荣、刘楠的处刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第三款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十五条一款、第六十七条一款、第六十八条、第五十六条一款、第五十五条一款,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,判决如下:
一、维持渭南市中级人民法院(2014)渭中刑一初字第00060号刑事判决第四、六、七项,即(四)被告人余建智犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币20000元;(六)被告人王维犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币10000元;(七)缴获的含有甲基苯丙胺的毒品(冰毒)605.22克、含有甲基苯丙胺的毒品(麻古)9.59克,予以没收;随案查获的毒资334元、银行卡2张、手机6部,依法予以没收。
二、撤销渭南市中级人民法院(2014)渭中刑一初字第00060号刑事判决第一、二、三、五项,即撤销(一)被告人刘某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产;(二)被告人刘小平犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产;(三)被告人蒋二荣犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币20000元;(五)被告人刘楠犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币10000元。
三、上诉人刘某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产折合人民币50000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年3月22日起至2029年3月21日止,罚金于判决发生法律效力后三个月内缴纳)。
四、原审被告人刘小平犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产折合人民币50000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年3月22日起至2029年3月21日止,罚金于判决发生法律效力后三个月内缴纳)。
五、上诉人蒋二荣犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币20000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年3月21日起至2021年3月20日止;罚金于判决发生法律效力后三个月内缴纳)。
六、上诉人刘楠犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年5月25日起至2019年5月24日止;罚金于判决发生法律效力后三个月内缴纳)。
本判决为终审判决。

来源:中国裁判文书网


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