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[标题]论“混改”背景下控制股东的法律规制[/标题] [时间]2017-01-11[/时间] [内容]
前 言
2013年11月12日,十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)该《决定》将“积极发展混合所有制经济”作为国有企业的改革方向。2015年9月24日,国务院又印发了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(以下简称国发〔2015〕54号文),为国有企业混合所有制改革进行了顶层设计。自十八届三中全会以来,已有20多个省市相继出台了相关地方推动国有企业混合所有制改革的规划、意见和措施,重庆计划未来3-5年将三分之二的国有企业改造成混合所有制企业;广东、河北等省市均在积极推进股权多元化的改造任务。同时,中石油、中石化和国家电网等央企随即公布混合所有制改革方案,各大企业的“混改”提上日程。
在国有企业的混合所有制改革过程中,如何有效防止国有股东与民营股东之间的“控制权冲突”,有效规制控制股东的权利,是一个不容忽视的问题。 如何有效限制国有大股东、如何提升民营小股东积极性、如何防止国有资产流失的问题均不可避免。无论是国有股东还是民营股东,只要它对公司事实上享有控制权,将可能导致出现种种公司治理失衡、无控制权股东权益受到侵害的问题。混合所有制国有企业的多个股东之间在事实上形成了“不完全”合约,容易带来公司治理的僵局。这不仅破坏了公司法设定的治理结构和规范机制,而且给某些公司高级管理人员巧取豪夺国有资产提供了便利条件。国企改革中,国有股东作为企业控制股东的情形占据了大多数,其利益实现经常以牺牲其他中小股东的利益为代价。因为国有股东除了实现经济利益外,有时还兼具实现市场稳定、充分就业、规模扩张等政治利益和社会任务。
对控制股东进行有效的制衡具有多个层次的重要意义:第一,对控制股东进行制衡是优化国有企业治理的重要手段。第二,对控制股东进行制衡是保护中小股东弱势地位的基本要求。第三,对控制股东进行制衡是防止控制股东权利滥用的有效保障。国有控制股东往往通过行使绝对控制权的方式或利用政府干预的优势来进行权利滥用,并在实践当中表现为直接干预上市公司运作、违规关联交易、损害小股东利益以及欺诈行为等几种类型的违法行为。为此,必须建立对违法滥用权利行为的有效规制体系,以维护健康的资本秩序。
一、现有法律框架下规制控制股东的制度现状
我国《公司法》及相关法律已从制度层面通过对控股股东的权利限制做了相应的制度储备,具体可以归纳为:
(一)禁止股东权利滥用原则
我国《公司法》第二十条规定,公司股东应遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。根据这一原则,股东应当为其滥用权利承担相应的危害后果,这就为国有混合所有制企业中控股股东加强自我约束提供了法律规范。
(二)表决权回避的程序约束
我国《公司法》第十六条规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。这就要求控股股东也应受到关联担保表决权回避机制的约束。
(三)禁止关联交易的法律规定
为防止控制股东进行违法关联交易,《公司法》第二十一条明确规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”《公司法》第一百二十四条还明确,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权,这也在一定程度上对控股股东违法进行关联交易的行为进行了有效制约。
(四)中小股东的法律保障
从规制的反向激励来看,加强对中小股东的法律保障有助于实现对控股股东的有效制衡,在此方面,公司法及相关法律也进行了相关的制度设计。一是股东大会召集权与提案权的规定。体现在《公司法》的第一百零二条的规定:董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。二是累积投票制度的规定。《公司法》第一百零五条的规定:股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。这种制度可以使得上市公司股东大会选举董事或监事时,有表决权的每一股份拥有与拟选出的董事或监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用,进而可以确保小股东集中选举一人或若干人作为自己的“代言人”。三是表决代理制度的规定。《公司法》第一百零六条规定,股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。该制度规定能使中小股东选择委托“合意”的代理人为自己行使公司治理方面的话语权。四是股东对公司资料的知情权和查阅权。我国《公司法》第三十四条规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。五是规定了异议股东回购请求权。《公司法》第一百四十二条规定,“公司不得收购本公司股份,……但股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的除外。”它是指在特定的情形下,对公司股东(大会)会议决议持反对意见的股东有权利“要求公司以合理公平的价格收购自己股份”。六是规定了股东提起派生诉讼和直接诉讼的权利。根据《公司法》第三十四条、三十五条以及第一百五十二条的规定,公司股东可以提起股东会、董事会决议可撤销和无效之诉,以及在一定情形下代公司以自己的名义向法院提起诉讼,进而在一定程度上提高了中小股东维护权利的救济能力。
(五)信息披露义务和违法责任
这主要体现为《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》上市公司控制股东的信息披露以及对他们违法行为的处罚和民事赔偿责任的规定。首先,《上市公司信息披露管理办法》明确规定了控制股东作为信息披露义务人以及相关信息披露事项的范围。其次,《证券法》第六十九条、七十六条、七十七条分别规定了控制股东和实际控制人虚假陈述、内幕交易和操纵市场给投资者造成损失的民事损害赔偿责任。这些制度规定无疑能够对控制股东侵害中小股东的利益进行一定的有效制约,降低了控制股东侵害的可能性。
二、现有法律框架下规制控制股东的不足与缺憾
(一)控制股东的法律定位模糊不清
根据我国《公司法》第216条第2款规定,所谓控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。可见,在我国《公司法》上,主要依托“资本多数决原则”来对控制股东进行界定,将持有公司股份比例超过50%的股东或持有资本能够对公司具有支配性影响的股东认定为控制股东。但随着股份公司的发展,公众持股公司的股权日益分散,控制公司需要的股份比例逐渐下降,通过控制公司的管理层或联合一致行动等方式也能对公司实现实质上的控制。因此,仅从“形式标准”来判定控制股东存在一定局限。在此方面,2012年2月14日《上市公司收购管理办法》第84条的规定对控股股东的定义做了相应调整,将“(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响”视为拥有上市公司股东控制权的情形,但依然未明确提出“控制股东”的概念。虽然我国《公司法》以及《上市公司收购管理办法》对控股股东的概念已经有了更为广义的解释,但就我国法律的规定来看,有关控制股东的概念介绍仍然停留在对“控股股东”的理解层面,《公司法》及相关法律均未对“控制股东”进行明确的法律定位,这就容易带来概念使用上的的混同和法律适用上的不确定性。
(二)控制股东的忠实义务规定不明
英美法系的英国和美国均在公司法及相关司法实践中确立了控制股东的诚信义务,大陆法系的德国也在制定的《股份法》中规定,控制股东的负责人在对其从属公司下达指令时,应尽到其正常的忠实管理人的注意义务。如果其违反这种义务,则应对从属公司因此发生的损害与控制股东一起承担连带责任。
目前,我国《公司法》只是通过列举式的方式对控制股东的禁止行为进行了规范,如要求控制股东不能从事关联交易、禁止控制股东干预公司经营等,而忽视了对控股股东统一性、原则性义务的规范要求。尤其是,无论是2005年的《公司法》还是2014年最新修订的《公司法》均未对控制股东对公司和其他公司的诚信义务进行规定,这种原则性规范的缺失容易放任控制股东的违法违规行为,也无法使分散的法律制度约束形成完整、全面的规范体系。
(三) “累积投票制”无法限制控制股东的话语权
累积投票制度的设计目的在确保小股东集中选举一人或若干人作为自己的“代言人”,但令人遗憾的是它的现实运用并不乐观。第一,立法的缺陷限缩了累积投票制的使用范围。《公司法》第105条规定,股东可以通过公司章程或股东会议中明示应用累积投票制,但《公司法》实施的早期,许多公司对该项制度不够重视,并未在公司章程中规定它的使用,所以如果中小股东要使用该项制度就必须通过股东大会来决议。而《公司法》第104条第2款规定,“股东大会做出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”,由于中小股东“势单力薄”,所持股票比例小,大股东往往会基于资本多数决的应用不予通过股东大会的决议。第二,国有企业“一股独大”的现状使累积投票制缺失了应有的生存土壤。股权结构的设计使得累积投票制缺乏有利的生存土壤,实践中有关累积投票制的运行数量少之又少。以2010年为例,中国上市公司中只有12.20%实行累积投票(其中国有控股公司为9.04%)2014年尽管上升为20.16%(其中国有控股公司为20.93%),但这一比例依然非常低。第三,累积投票制缺乏前置程序的设计。根据累积投票制的原理,中小企业想要找到自己的代言人,就必须加强与其他中小股东的“利益共识和强强联合”,而我国《公司法》并未设计相应的前置程序,使得中小股东之间难以基于步调的一致而达成目的。
(四)控制股东违法行为的惩罚及救济机制存在缺陷
混合所有制企业的核心就是各个投资主体权利的平等,但权利平等不是均等,而是不能“以大欺小”,小股东有向侵害者(包括大股东、董事和经理)索赔的权利。一旦控制股东从事了《公司法》的禁止行为,该受到何种处罚,承担何种责任,我国公司法律规范和证券法律规范虽进行了一定的规范,但却存在着“重行政、刑事处罚而轻民事赔偿”的特点。反映为,我国仅在2002年1月15日最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》以及2003年1月9日公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿若干问题的规定》等司法解释中对控股股东虚假陈述行为给中小股东造成的损失认定做了明确规定,但有关内幕交易、操纵市场以及证券欺诈等均未出台民事赔偿司法解释。实践中,上市公司控制股东通过违法行为往往可以获几亿甚至十几亿的资金,但被查处之后的可能仅仅是处罚几百万的罚款和很轻的刑罚,而对于利益遭受损害的诸多中小股东和证券投资者而言,却难以获得有效的赔偿。另一方面,2002年1月15日《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》还设定了当事人提起诉讼的“行政前置程序”,要求受到侵害的中小股东必须以证监会查处结果作为事实依据,这种前置救济的做法也增加了中小股东维权的时间和经济成本。
三、控制与救济:混合所有制改革中规制控制股东的主要路径
(一)推动股权结构的多元化,改变国有企业“一股独大”的现象
不可否认的是,我国现在很多的国企虽已上市,但管理体制变化并不大。因此,我们认为,混合所有制改革的关键在于通过股权的优化组合来推进不同所有制交叉持股和相互融合,可以考虑从“减持”与“扩容”两方面着手,使国有企业形成相对集中的股权结构体系。
“减持”,通过国有股配售、股票回购、拍卖、股权转债权等方式来适当减持国有资本,另一方面,应努力扩大发行比例的方式吸引非国有资本投资入股,尤其是可以通过引人机构投资者的方式优化国有企业股权结构。
当然,在这样一个基本路径的主导下,我们还应在具体操作中解决好以下两个问题:
第一,非国有资本的比例占到多少才算合适?国务院发展研究中心企业研究所副所长张文魁认为,在非国有股权超过三分之一的比例时,才能达到混合所有制改革的“拐点”,从而对国有股东形成实质性的制衡,真正参与公司事务和决策。这是因为《公司法》规定,修订公司章程、增减公司资本、公司合并分离的决策时,必须有三分之二以上的股东投票通过,所以非国有股东占据超过1/3的股份才能对国有股东形成实质性制衡,真正参与公司事务和决策,因此,这个比例可以作为混合所有制企业股权结构的拐点。
第二,非国有资本的进入是否会对国有资本产生威胁?在国有企业混合所有制改革的过程中,我们也应当警惕民营资本的过度进取给国有资本带来“再次流失”的威胁,在此方面,可以区分国有企业的类型进行股权的合理配置,对于“合理垄断型”国企(包括公益性领域、自然垄断性领域以及不可再生的稀缺资源领域)则不宜进行混合所有制改革。对此,重庆市人民政府《关于进一步深化国资国企改革的意见》(2014年4月29日)中明确指出:“应根据国有企业功能作用、战略定位、布局调整和发展阶段,确定合适的国有股权比例。大多数竞争类国有集团及所属国有企业,通过引入增量或转让减持的方式,实现投资主体多元化,发展成为混合所有制企业。”
(二)优化公司治理,努力提升非国有资本的话语权
如果混合之后的公司只是一副“空架子”,董事会、监事会只是“走过场”,参股进来的民资只有分红权、没有话语权,甚至还是政企不分,那么民资的注入就不可能成为激发潜能的“活水”。因此,对控制股东的法律规制还要求完善国有企业的公司治理结构,从“限权”与“扩权”两方面着手提升非国有资本的话语权,优化国有控股公司的治理结构:
第一,应限制控制股东的表决权。在此方面,域外国家立法实践中普遍推行了表决权排除制度,要求当某股东与股东大会讨论的决议事项存在特别利害关系,可能损害公司利益时,该股东或其代理人不得就持有的股份行使表决权,也不得代其他股东行使表决权。目前,我国《公司法》中确立的表决权回避制度仅适用于为控制股东提供担保和关联交易时的关联董事的表决上,范围过于狭窄,难以对关联交易、关联担保等利益冲突、大股东对小股东的利益侵害问题进行有效防止。因此,建议扩大表决权回避制度的适用,在现有法律规定基础上增加“股东或其代理人对该事项有特别利害关系的不得行使表决权”的兜底条款,以防止控制股东滥用控制权。
第二,应对中小股东的表决权实行适度扩张。
一是应推动累积投票制度在国有企业混合制改革中的强制使用。针对当前累积投票制的缺陷,我国应在不断扩展非国有资本股份比例的同时,强制推行累积投票制的实施,以此对抗国有股东的特权,以保证他们参与公司决策的权利。此外,为保障累积投票制度的有效使用,还可规定累积投票的前置程序,让中小股东可以协商统一意见,防止表决权浪费。
二是应当推广表决权代理制度的使用。表决权代理制度可使得股东授权他人代表自己出席股东大会并行使表决权,它可以充分发挥代理制度的价值,使股东更方便有效的行使股东权利。对此,我国在国有企业混合所有制改革过程中应努力推广该项制度的使用,确保中小股东的利益和诉求得到伸张。
三是可以增加非国有资本中小股东在监事和独立董事上的选任名额,发挥监事会和独立董事在监督方面的积极作用。在此方面,重庆市人民政府在《关于进一步深化国资国企改革的意见》中也作出了积极的探索:要求在市属国有企业中建立健全股东(大)会、董事会、经理层和监事会,形成协调运转、有效制衡的决策、执行和监督体系。一是重视中小股东的建议权,有效保障出资人的提名权。二是建立更加专业化、职业化的董事、监事队伍,强化董事会专门委员会功能,提升治理水平。三是在竞争类企业中合理增加外部董事的比例,以实现对控制股东的有效监督。
(三)强化义务约束,使控制股东受到明确的责任制约
为了保护非国有资本中的中小投资者,我国应当在《公司法》中明确控制股东行使控制权时所承担的法律义务,禁止其滥用控制权侵害公司和中小股东的利益,同时应当具体规定相应的措施和违反相关义务时承担的责任。
首先,应在《公司法》中将控制股东对公司及其利益相关者的诚信义务明确为法定义务,要求控制股东的负责人在对其从属公司进行决策和管理时,应尽到其正常的忠实管理人的注意义务。
其次,明确规定控制股东违反诚信义务的法律责任。《公司法》第151条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”该条主要就公司高管人员的法律责任进行了规定,但并未规定控制股东的赔偿责任,存在立法不足的缺陷。我们认为,按照西方国家认为控制股东是公司的“事实董事”和“影子董事”的观点,应将控制股东及其负责人与公司高管人员一样纳入赔偿责任主体,由其对公司及其债权人承担连带责任。
(四)特殊制度倾斜:为中小股东设置专门的法律保障
从制约控制股东的反面而言,必须建立保护中小股东权益保护的法律体系,方能对其形成有效的权利监督:第一,应大幅度降低股东行权成本,提高中小股东参与公司治理的动力。例如,对于国有上市公司而言,股东人数众多,分散在各地,亲自参加股东大会可能成本较高,由此导致的中小股东参加股东会的出勤率较低。在此方面,可以考虑借鉴“实行网络股东大会”的方式,使中小企业能够获得必要的信息披露,使他们在“知情”的基础上参与公司的治理。第二,应尽快完善相关权利的程序性救济途径,确保中小股东的权利落到实处。目前,《公司法》虽规定了10%比例以上的股东召开股东大会的权利,但对召开会议的提议招到董事会的拒绝或召开股东会形成的决议遭到董事会否定时如何救济规定不明,对此,明确规定对股东大会的召开、召集和表决程序及决议的合法有效性发生争议而又无法协调时,有关当事人可向人民法院起诉。第三,应明确中小股东对控制股东滥用公司控制力的诉讼补救措施。当控制股东违反信义义务,而实行了对中小企业的侵权行为时,控制股东应当承担侵权的民事责任,对此,中小股东可以通过提起股东大会决议无效或撤销之诉、停止侵害之诉以及股东代表诉讼的方式防止控制股东的行为对自身与公司利益的侵害。第四,应尽快出台集体诉讼和索赔方面的法律,切实保护股东的诉讼利益。目前,我国《民事诉讼法》中仅有的共同诉讼的规定,没有集团诉讼的规定,由于共同诉讼的实施程序复杂、行使成本高昂,在证券民事赔偿诉讼中很难实现中小股东的救济。为此,为更加充分和有效的保护广大投资者的合法权益,应逐步在我国《民事诉讼法》修订以及《公司法》的修订中增加集团诉讼的规定。
五、期待与展望
当前,有关混合制改革的制度设计与各地实践探索正如火如荼地开展。然而在去国有化的道路上,如何进行有效的制度激励来应对民企“冷对”混合所有制改革以及如何通过有效的制度约束防止国有资产的流失始终悬而未决。
我们希望通过更加公平公正的制度设计来有效平衡国有股东与民营股东的利益,促使国有资本与非国有资本在改革进程中实现合作共赢,为国有企业迎来新的发展“春天”,也为民营企业带来新的发展“天地”。
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论“混改”背景下控制股东的法律规制
2017-01-11 来源:西部律师网 标签: 浏览次数:
前 言
2013年11月12日,十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)该《决定》将“积极发展混合所有制经济”作为国有企业的改革方向。2015年9月24日,国务院又印发了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(以下简称国发〔2015〕54号文),为国有企业混合所有制改革进行了顶层设计。自十八届三中全会以来,已有20多个省市相继出台了相关地方推动国有企业混合所有制改革的规划、意见和措施,重庆计划未来3-5年将三分之二的国有企业改造成混合所有制企业;广东、河北等省市均在积极推进股权多元化的改造任务。同时,中石油、中石化和国家电网等央企随即公布混合所有制改革方案,各大企业的“混改”提上日程。
在国有企业的混合所有制改革过程中,如何有效防止国有股东与民营股东之间的“控制权冲突”,有效规制控制股东的权利,是一个不容忽视的问题。 如何有效限制国有大股东、如何提升民营小股东积极性、如何防止国有资产流失的问题均不可避免。无论是国有股东还是民营股东,只要它对公司事实上享有控制权,将可能导致出现种种公司治理失衡、无控制权股东权益受到侵害的问题。混合所有制国有企业的多个股东之间在事实上形成了“不完全”合约,容易带来公司治理的僵局。这不仅破坏了公司法设定的治理结构和规范机制,而且给某些公司高级管理人员巧取豪夺国有资产提供了便利条件。国企改革中,国有股东作为企业控制股东的情形占据了大多数,其利益实现经常以牺牲其他中小股东的利益为代价。因为国有股东除了实现经济利益外,有时还兼具实现市场稳定、充分就业、规模扩张等政治利益和社会任务。
对控制股东进行有效的制衡具有多个层次的重要意义:第一,对控制股东进行制衡是优化国有企业治理的重要手段。第二,对控制股东进行制衡是保护中小股东弱势地位的基本要求。第三,对控制股东进行制衡是防止控制股东权利滥用的有效保障。国有控制股东往往通过行使绝对控制权的方式或利用政府干预的优势来进行权利滥用,并在实践当中表现为直接干预上市公司运作、违规关联交易、损害小股东利益以及欺诈行为等几种类型的违法行为。为此,必须建立对违法滥用权利行为的有效规制体系,以维护健康的资本秩序。
一、现有法律框架下规制控制股东的制度现状
我国《公司法》及相关法律已从制度层面通过对控股股东的权利限制做了相应的制度储备,具体可以归纳为:
(一)禁止股东权利滥用原则
我国《公司法》第二十条规定,公司股东应遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。根据这一原则,股东应当为其滥用权利承担相应的危害后果,这就为国有混合所有制企业中控股股东加强自我约束提供了法律规范。
(二)表决权回避的程序约束
我国《公司法》第十六条规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。这就要求控股股东也应受到关联担保表决权回避机制的约束。
(三)禁止关联交易的法律规定
为防止控制股东进行违法关联交易,《公司法》第二十一条明确规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”《公司法》第一百二十四条还明确,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权,这也在一定程度上对控股股东违法进行关联交易的行为进行了有效制约。
(四)中小股东的法律保障
从规制的反向激励来看,加强对中小股东的法律保障有助于实现对控股股东的有效制衡,在此方面,公司法及相关法律也进行了相关的制度设计。一是股东大会召集权与提案权的规定。体现在《公司法》的第一百零二条的规定:董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。二是累积投票制度的规定。《公司法》第一百零五条的规定:股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。这种制度可以使得上市公司股东大会选举董事或监事时,有表决权的每一股份拥有与拟选出的董事或监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用,进而可以确保小股东集中选举一人或若干人作为自己的“代言人”。三是表决代理制度的规定。《公司法》第一百零六条规定,股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。该制度规定能使中小股东选择委托“合意”的代理人为自己行使公司治理方面的话语权。四是股东对公司资料的知情权和查阅权。我国《公司法》第三十四条规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。五是规定了异议股东回购请求权。《公司法》第一百四十二条规定,“公司不得收购本公司股份,……但股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的除外。”它是指在特定的情形下,对公司股东(大会)会议决议持反对意见的股东有权利“要求公司以合理公平的价格收购自己股份”。六是规定了股东提起派生诉讼和直接诉讼的权利。根据《公司法》第三十四条、三十五条以及第一百五十二条的规定,公司股东可以提起股东会、董事会决议可撤销和无效之诉,以及在一定情形下代公司以自己的名义向法院提起诉讼,进而在一定程度上提高了中小股东维护权利的救济能力。
(五)信息披露义务和违法责任
这主要体现为《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》上市公司控制股东的信息披露以及对他们违法行为的处罚和民事赔偿责任的规定。首先,《上市公司信息披露管理办法》明确规定了控制股东作为信息披露义务人以及相关信息披露事项的范围。其次,《证券法》第六十九条、七十六条、七十七条分别规定了控制股东和实际控制人虚假陈述、内幕交易和操纵市场给投资者造成损失的民事损害赔偿责任。这些制度规定无疑能够对控制股东侵害中小股东的利益进行一定的有效制约,降低了控制股东侵害的可能性。
二、现有法律框架下规制控制股东的不足与缺憾
(一)控制股东的法律定位模糊不清
根据我国《公司法》第216条第2款规定,所谓控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。可见,在我国《公司法》上,主要依托“资本多数决原则”来对控制股东进行界定,将持有公司股份比例超过50%的股东或持有资本能够对公司具有支配性影响的股东认定为控制股东。但随着股份公司的发展,公众持股公司的股权日益分散,控制公司需要的股份比例逐渐下降,通过控制公司的管理层或联合一致行动等方式也能对公司实现实质上的控制。因此,仅从“形式标准”来判定控制股东存在一定局限。在此方面,2012年2月14日《上市公司收购管理办法》第84条的规定对控股股东的定义做了相应调整,将“(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响”视为拥有上市公司股东控制权的情形,但依然未明确提出“控制股东”的概念。虽然我国《公司法》以及《上市公司收购管理办法》对控股股东的概念已经有了更为广义的解释,但就我国法律的规定来看,有关控制股东的概念介绍仍然停留在对“控股股东”的理解层面,《公司法》及相关法律均未对“控制股东”进行明确的法律定位,这就容易带来概念使用上的的混同和法律适用上的不确定性。
(二)控制股东的忠实义务规定不明
英美法系的英国和美国均在公司法及相关司法实践中确立了控制股东的诚信义务,大陆法系的德国也在制定的《股份法》中规定,控制股东的负责人在对其从属公司下达指令时,应尽到其正常的忠实管理人的注意义务。如果其违反这种义务,则应对从属公司因此发生的损害与控制股东一起承担连带责任。
目前,我国《公司法》只是通过列举式的方式对控制股东的禁止行为进行了规范,如要求控制股东不能从事关联交易、禁止控制股东干预公司经营等,而忽视了对控股股东统一性、原则性义务的规范要求。尤其是,无论是2005年的《公司法》还是2014年最新修订的《公司法》均未对控制股东对公司和其他公司的诚信义务进行规定,这种原则性规范的缺失容易放任控制股东的违法违规行为,也无法使分散的法律制度约束形成完整、全面的规范体系。
(三) “累积投票制”无法限制控制股东的话语权
累积投票制度的设计目的在确保小股东集中选举一人或若干人作为自己的“代言人”,但令人遗憾的是它的现实运用并不乐观。第一,立法的缺陷限缩了累积投票制的使用范围。《公司法》第105条规定,股东可以通过公司章程或股东会议中明示应用累积投票制,但《公司法》实施的早期,许多公司对该项制度不够重视,并未在公司章程中规定它的使用,所以如果中小股东要使用该项制度就必须通过股东大会来决议。而《公司法》第104条第2款规定,“股东大会做出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”,由于中小股东“势单力薄”,所持股票比例小,大股东往往会基于资本多数决的应用不予通过股东大会的决议。第二,国有企业“一股独大”的现状使累积投票制缺失了应有的生存土壤。股权结构的设计使得累积投票制缺乏有利的生存土壤,实践中有关累积投票制的运行数量少之又少。以2010年为例,中国上市公司中只有12.20%实行累积投票(其中国有控股公司为9.04%)2014年尽管上升为20.16%(其中国有控股公司为20.93%),但这一比例依然非常低。第三,累积投票制缺乏前置程序的设计。根据累积投票制的原理,中小企业想要找到自己的代言人,就必须加强与其他中小股东的“利益共识和强强联合”,而我国《公司法》并未设计相应的前置程序,使得中小股东之间难以基于步调的一致而达成目的。
(四)控制股东违法行为的惩罚及救济机制存在缺陷
混合所有制企业的核心就是各个投资主体权利的平等,但权利平等不是均等,而是不能“以大欺小”,小股东有向侵害者(包括大股东、董事和经理)索赔的权利。一旦控制股东从事了《公司法》的禁止行为,该受到何种处罚,承担何种责任,我国公司法律规范和证券法律规范虽进行了一定的规范,但却存在着“重行政、刑事处罚而轻民事赔偿”的特点。反映为,我国仅在2002年1月15日最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》以及2003年1月9日公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿若干问题的规定》等司法解释中对控股股东虚假陈述行为给中小股东造成的损失认定做了明确规定,但有关内幕交易、操纵市场以及证券欺诈等均未出台民事赔偿司法解释。实践中,上市公司控制股东通过违法行为往往可以获几亿甚至十几亿的资金,但被查处之后的可能仅仅是处罚几百万的罚款和很轻的刑罚,而对于利益遭受损害的诸多中小股东和证券投资者而言,却难以获得有效的赔偿。另一方面,2002年1月15日《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》还设定了当事人提起诉讼的“行政前置程序”,要求受到侵害的中小股东必须以证监会查处结果作为事实依据,这种前置救济的做法也增加了中小股东维权的时间和经济成本。
三、控制与救济:混合所有制改革中规制控制股东的主要路径
(一)推动股权结构的多元化,改变国有企业“一股独大”的现象
不可否认的是,我国现在很多的国企虽已上市,但管理体制变化并不大。因此,我们认为,混合所有制改革的关键在于通过股权的优化组合来推进不同所有制交叉持股和相互融合,可以考虑从“减持”与“扩容”两方面着手,使国有企业形成相对集中的股权结构体系。
“减持”,通过国有股配售、股票回购、拍卖、股权转债权等方式来适当减持国有资本,另一方面,应努力扩大发行比例的方式吸引非国有资本投资入股,尤其是可以通过引人机构投资者的方式优化国有企业股权结构。
当然,在这样一个基本路径的主导下,我们还应在具体操作中解决好以下两个问题:
第一,非国有资本的比例占到多少才算合适?国务院发展研究中心企业研究所副所长张文魁认为,在非国有股权超过三分之一的比例时,才能达到混合所有制改革的“拐点”,从而对国有股东形成实质性的制衡,真正参与公司事务和决策。这是因为《公司法》规定,修订公司章程、增减公司资本、公司合并分离的决策时,必须有三分之二以上的股东投票通过,所以非国有股东占据超过1/3的股份才能对国有股东形成实质性制衡,真正参与公司事务和决策,因此,这个比例可以作为混合所有制企业股权结构的拐点。
第二,非国有资本的进入是否会对国有资本产生威胁?在国有企业混合所有制改革的过程中,我们也应当警惕民营资本的过度进取给国有资本带来“再次流失”的威胁,在此方面,可以区分国有企业的类型进行股权的合理配置,对于“合理垄断型”国企(包括公益性领域、自然垄断性领域以及不可再生的稀缺资源领域)则不宜进行混合所有制改革。对此,重庆市人民政府《关于进一步深化国资国企改革的意见》(2014年4月29日)中明确指出:“应根据国有企业功能作用、战略定位、布局调整和发展阶段,确定合适的国有股权比例。大多数竞争类国有集团及所属国有企业,通过引入增量或转让减持的方式,实现投资主体多元化,发展成为混合所有制企业。”
(二)优化公司治理,努力提升非国有资本的话语权
如果混合之后的公司只是一副“空架子”,董事会、监事会只是“走过场”,参股进来的民资只有分红权、没有话语权,甚至还是政企不分,那么民资的注入就不可能成为激发潜能的“活水”。因此,对控制股东的法律规制还要求完善国有企业的公司治理结构,从“限权”与“扩权”两方面着手提升非国有资本的话语权,优化国有控股公司的治理结构:
第一,应限制控制股东的表决权。在此方面,域外国家立法实践中普遍推行了表决权排除制度,要求当某股东与股东大会讨论的决议事项存在特别利害关系,可能损害公司利益时,该股东或其代理人不得就持有的股份行使表决权,也不得代其他股东行使表决权。目前,我国《公司法》中确立的表决权回避制度仅适用于为控制股东提供担保和关联交易时的关联董事的表决上,范围过于狭窄,难以对关联交易、关联担保等利益冲突、大股东对小股东的利益侵害问题进行有效防止。因此,建议扩大表决权回避制度的适用,在现有法律规定基础上增加“股东或其代理人对该事项有特别利害关系的不得行使表决权”的兜底条款,以防止控制股东滥用控制权。
第二,应对中小股东的表决权实行适度扩张。
一是应推动累积投票制度在国有企业混合制改革中的强制使用。针对当前累积投票制的缺陷,我国应在不断扩展非国有资本股份比例的同时,强制推行累积投票制的实施,以此对抗国有股东的特权,以保证他们参与公司决策的权利。此外,为保障累积投票制度的有效使用,还可规定累积投票的前置程序,让中小股东可以协商统一意见,防止表决权浪费。
二是应当推广表决权代理制度的使用。表决权代理制度可使得股东授权他人代表自己出席股东大会并行使表决权,它可以充分发挥代理制度的价值,使股东更方便有效的行使股东权利。对此,我国在国有企业混合所有制改革过程中应努力推广该项制度的使用,确保中小股东的利益和诉求得到伸张。
三是可以增加非国有资本中小股东在监事和独立董事上的选任名额,发挥监事会和独立董事在监督方面的积极作用。在此方面,重庆市人民政府在《关于进一步深化国资国企改革的意见》中也作出了积极的探索:要求在市属国有企业中建立健全股东(大)会、董事会、经理层和监事会,形成协调运转、有效制衡的决策、执行和监督体系。一是重视中小股东的建议权,有效保障出资人的提名权。二是建立更加专业化、职业化的董事、监事队伍,强化董事会专门委员会功能,提升治理水平。三是在竞争类企业中合理增加外部董事的比例,以实现对控制股东的有效监督。
(三)强化义务约束,使控制股东受到明确的责任制约
为了保护非国有资本中的中小投资者,我国应当在《公司法》中明确控制股东行使控制权时所承担的法律义务,禁止其滥用控制权侵害公司和中小股东的利益,同时应当具体规定相应的措施和违反相关义务时承担的责任。
首先,应在《公司法》中将控制股东对公司及其利益相关者的诚信义务明确为法定义务,要求控制股东的负责人在对其从属公司进行决策和管理时,应尽到其正常的忠实管理人的注意义务。
其次,明确规定控制股东违反诚信义务的法律责任。《公司法》第151条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”该条主要就公司高管人员的法律责任进行了规定,但并未规定控制股东的赔偿责任,存在立法不足的缺陷。我们认为,按照西方国家认为控制股东是公司的“事实董事”和“影子董事”的观点,应将控制股东及其负责人与公司高管人员一样纳入赔偿责任主体,由其对公司及其债权人承担连带责任。
(四)特殊制度倾斜:为中小股东设置专门的法律保障
从制约控制股东的反面而言,必须建立保护中小股东权益保护的法律体系,方能对其形成有效的权利监督:第一,应大幅度降低股东行权成本,提高中小股东参与公司治理的动力。例如,对于国有上市公司而言,股东人数众多,分散在各地,亲自参加股东大会可能成本较高,由此导致的中小股东参加股东会的出勤率较低。在此方面,可以考虑借鉴“实行网络股东大会”的方式,使中小企业能够获得必要的信息披露,使他们在“知情”的基础上参与公司的治理。第二,应尽快完善相关权利的程序性救济途径,确保中小股东的权利落到实处。目前,《公司法》虽规定了10%比例以上的股东召开股东大会的权利,但对召开会议的提议招到董事会的拒绝或召开股东会形成的决议遭到董事会否定时如何救济规定不明,对此,明确规定对股东大会的召开、召集和表决程序及决议的合法有效性发生争议而又无法协调时,有关当事人可向人民法院起诉。第三,应明确中小股东对控制股东滥用公司控制力的诉讼补救措施。当控制股东违反信义义务,而实行了对中小企业的侵权行为时,控制股东应当承担侵权的民事责任,对此,中小股东可以通过提起股东大会决议无效或撤销之诉、停止侵害之诉以及股东代表诉讼的方式防止控制股东的行为对自身与公司利益的侵害。第四,应尽快出台集体诉讼和索赔方面的法律,切实保护股东的诉讼利益。目前,我国《民事诉讼法》中仅有的共同诉讼的规定,没有集团诉讼的规定,由于共同诉讼的实施程序复杂、行使成本高昂,在证券民事赔偿诉讼中很难实现中小股东的救济。为此,为更加充分和有效的保护广大投资者的合法权益,应逐步在我国《民事诉讼法》修订以及《公司法》的修订中增加集团诉讼的规定。
五、期待与展望
当前,有关混合制改革的制度设计与各地实践探索正如火如荼地开展。然而在去国有化的道路上,如何进行有效的制度激励来应对民企“冷对”混合所有制改革以及如何通过有效的制度约束防止国有资产的流失始终悬而未决。
我们希望通过更加公平公正的制度设计来有效平衡国有股东与民营股东的利益,促使国有资本与非国有资本在改革进程中实现合作共赢,为国有企业迎来新的发展“春天”,也为民营企业带来新的发展“天地”。
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